华东政法大学615民商法学2009年硕士研究生入学考试试题及答案
一、简答题（每题10分，共80分）
民事法律行为是指民事主体以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力，它是民事主体独立实施法律行为的资格。 民事责任能力，是指足以判断识别自己行为的结果和是非的能力，在侵权行为法上又称为侵权行为能力或识别能力，责任能力的有无，概以行为时有无识别能力为判断依据，亦即须就其具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。
民事行为能力与民事责任能力均以意思能力为前提，通常情况下两者是一致的，如完全民事行为能力人有民事责任能力；有时则不一致，如限制民事行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但不一定有民事责任能力。
2、简述债务与责任的联系与区别。
债务是指债务人依约定或法定应为给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为，也包括不实施特定的
行为。债务就其本质来说是债务人负担不利益。责任是指主体因违反义务而承担的法律后果。两者的联系体现为债务与责任都是债的法律关系的内容，而责任是债权、债务实现的法律保障，两者结合在一起，保证债权的实现，但两者之间也存在区别，主要体现在以下几个方面：
（1）法律性质不同：债务的产生是基于法律的规定或当事人的约定，当义务主体承担某种义务时，他并处于违法者的地位，而责任是违法的法律后果，当义务主体承担某种责任时，就意味着该义务主体处于违法者的地位。 （2）产生的条件不同：债务的产生是由于合法行为或法律规定，而责任产生的条件则是权利主体实施了违反其依法应当承担的义务的违法行为。
（3）法律约束力不同：义务为“当为”，其法律的拘束力表现为如果权利主体不自觉履行其义务，将受到法律的强制和制裁。但是，这种强制和制裁只是一种潜在的危险，如果权利主体自觉地履行义务，则可避免这种危险的发生。而责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁，则是现实存在，不可避免地落在责任承担者身上。
3、简述法定的债权债务概括移转。
债权债务的概括移转，即债权债务同时移转给他人的债之移转，它既不是单纯的债权让与，也不是单
纯的债务承担，而是债权债务一并移转，因此移转的客体为双务合同一方当事人的权利和义务，应同时具备债权让与和债务承担的条件。法定的债权债务概括移转主要有以下情形:
（1）企业合并。企业合并后，原企业的债权债务由合并后的企业承受，享有原企业对外的债权，并对原企业的债务承担连带责任。此种情形属于债权债务的法定移转，无需真的相对人的同意，依通则或公告而发生效力。
（2）买卖不破租赁。买受人除可取得物的所有权外，还承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系中出租人的权利义务。此种合同权利义务的概括转移并非基于当事人的意志，而是基于法律的直接规定，因而属于法定移转。世界大学排名前100
4、简述我国合同法上关于买卖合同标的物风险负担的规则。
我国合同法第142条规定“标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明，我国
合同法在此问题上采交付主义，以交付作为风险转移的界限。同时，合同法的但书规定是法律对风险负担规则另作规定和对当事人之间就风险负担问题另作约定留有空间。
（1）违约行为对风险转移的影响。合同法规定，如果由于买受人的原因致使出卖人无法依约定交付
标的物，则由买受人自违反约定之日起承担标的物的风险。除了买受人违约行为之外，合同法还规定出卖人未履行交付有关标的物的单证和资料等从给付义务时，不影响标的物风险的转移。
（2）在途货物风险的转移。基于在途运输标的物的特殊性，合同法规定出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，货物毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。
（3）合同法还规定，如果当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，且标的物需要运输的，则出卖人将标的物交给第一承运人后，就视为完成交付，标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担。
5、简述最高抵押权及其特点。
最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限度内就担保财产优先受偿的抵押权。最高额抵押权具有以下特点：（1）最高额抵押权的担保数额不确定，这是最高额抵押权区别于一般抵押权最主要的特点。 （2）最高额抵押权是对将来持续发生的交易关系所发生的债权设定的抵押权，如借款合同和对某项商品在一定期间内连续发生的交易所签订的合同。
（3）最高额抵押权所担保的债权限于预定的最高担保额，此最高限额是预先确定的，在实现最高额
抵押权时，债权余额超过最高限额的，超过部分不具有优先受偿的效力。
6、简述附随义务与安全保障义务的联系与区别。
附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务，如通知、协助、保密等义务。安全保障义务指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。两者均为法定义务，但二者也存在以下区别：
（1）基础不同：附随义务基于合同而产生和消灭，而安全保障义务基于法律规定而产生。
（2）性质不同：附随义务为合同义务，违反须承担违约责任；安全保障义务违反承担的是侵权责任。
（3）主体不同：附随义务为合同义务，即针对特定的合同当事人，是一方合同当事人对特定的对方当事人所要承担的法定义务；安全保障义务则相反，是作为经营者的主体对不特定对象所应承担的义务。
（4）表现形式不同：附随义务中的保护义务的内容表现为：通知、告知、提示、警示、防范等，而无论是否实际已经发生危险；安全保障义务往往是对已经存在某种不安全因素，而没有及时有效地采
取措施来避免损害发生，如：提示、警示、防范等。
7、简述我国婚姻法上的夫妻财产制。
根据婚姻法的规定，我国夫妻财产制采法定财产制和约定财产制相结合的财产制度。
（1）法定财产制是指夫妻双方在对财产归属没有约定或不需要约定的情形下，按照法律的规定确定财产归属的体制。其权属形式包括法定共有财产的共同共有和法定特有财产的单独所有。在共同共有中，夫妻对共有财产的归属不分份额，只有离婚分割时才需要明确各自份额，同时共有财产的使用和收益也是不分份额的，其共有财产的处分遵循一般共同共有的规则；法律规定的某些财产只能归夫或妻一方独有，此即法定特有财产，它一般不因婚姻
关系的延续而转化为夫妻共同财产。
（2）约定财产制是指夫妻事先订立夫妻财产协议，对婚前财产和婚姻关系存续期间的财产作出约定，依据约定享有财产的体制。其权属形式包括也约定共同所有和约定分别所有。
（3）两者有优先适用的问题，一般实行约定财产制优先于法定财产制，只有在没有约定财产制的前提下，才适用法定财产制的规定。但是在有约定的情形下，也并不排除法定财产制的适用，两种体制并不完全相斥，往往共存于夫妻财产制中。
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8、简述破产法上的抵销与民法上的抵销的区别。
抵销，是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。破产法上的抵销与民法上的抵销存在以下区别：
（1）行使的主体不同：破产法上的抵销权人仅限于破产债权人，而民法上的抵销权无此限制，与负债务的双方当事人均可主张。
（2）债的种类和履行期限的限制不同：破产抵销权的行使，不受债的种类和履行期限的限制；民法上的抵销，以债务标的种类相同和两者均已到期为条件。因此，种类不同的债务不得相互抵销，未到期的债务亦不得抵销。但是，在破产宣告后，所有债务都转换为金钱债务并且都被视做已到期债务。
（3）债务形成时间上的限制不同：破产抵销中的债务必须为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务；民法对可抵销债务的形成时间并无限制。
二、案例分析题（20分）
1、甲乙丙的出资方式不符合我国《公司法》的规定。因为我国《公司法》规定有限责任公司设立时，全体股东货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%，而本案中的货币出资额只占19%，没有达到法律规定的标准。
2、甲没有完成出资义务，甲仍应承担出资不到位的责任，作为股份受让人的丁若知道甲出资不到位仍接受股权转让的，丁也应承担补交出资的责任。
3、甲、丙、丁对你出资不实也应承担连带责任。依据我国公司法的规定，股东未足额缴纳所认缴的出资时，违约者应补缴其出资差额，并向足额缴纳出资的股东承担违约责任。在公司股东不能缴纳出资或不能缴纳其出资差额时，其他股东应负补充缴纳的连带责任。
4、股东的其余部分出资仍然有义务缴足。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司资产的基础，为保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众利益，我过公司法确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，这要求股东必须按期足额缴纳出资，即使公司在运作过程中发生了亏损也不影响股东出资义务的履行。
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三、论述题（每题25分，共50分）
第9条第一款：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
第14条：“不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当等级的，自记载于不动产登记簿时发
生效力。”
第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权等级的，不影响合同效力。”
综合上述规定，论述我国物权法上不动产的物权变动模式和物权变动原则。
上述规定表明，对不动产物权变动，我国物权法明确确认登记的效力，另一方面肯定物权登记不影响合同的效力，只影响物权变动和物权效力的规则。
（1）不动产物权变动的基本规则：登记生效主义。
第9条第（1）款和第14条的规定明确表明，不动产物权的设立、变更、转让和消灭均须经登记才发生效力，不登记不生物权效力，登记作为不动产物权变动的公示手段，须将权
利的取得、变更、消灭事实记载于登记簿。
（2）不动产物权变动的例外规则：登记对抗主义。
第9条第（1）款的但书规定表明我国物权法在不动产物权变动模式上遵循登记生效主义的同时，也存
在着例外，即规定了登记对抗主义，主要适用于以下情形：第一，土地承包经营权的互换和转让，这里的登记仅限于土地承包经营权的流转，而土地承包经营权设定时，只有当事人要求登记的，才予以登记，且这种设立登记既不是物权变动的生效要件，也不是对抗要件，而只是对已经取得的物权予以确认。第二，地役权的设定。地役权的设立登记也是当事人要求才予以进行的。
（3）非法律行为物权变动规则：登记处分主义。
对于因事实行为引起的物权变动，自事实行为成就时取得物权或发生物权变动的效力，涉及不动产的，不登记不能处分。我国物权法也确立了这一原则，体现为以下几种情形：第一，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第二，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者遗赠开始时发生效力。第三，因事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
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（4）物权行为影响下的我国物权变动规则
物权法第15条表明，登记作为不动产物权变动的公示手段，不影响债权合同的效力，仅为物权变动的生效要件。不动产物权变动的登记要件不影响债权合同的效力，不作为债权合同的生效要件，这样使得物权变动本身与债权合同具有一定的独立性。这实际上意味着，我国的物权变动规则已经接受了物权行为理论的合理性的一面，即将物权行为与债权行为相区分，也可以认为，我国存在实质意义上的
物权行为。
综上，我国物权法对不动产的物权变动兼采登记生效主义与登记对抗主义，不同的权利设置不同的权利变动模式，并将物权变动本身与债权合同相区分，确立了相对合理完善的物权变动规则。
2、阅读以下法律规范
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”
某部民法典规定：第一款“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以违背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”第二款“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。”
《中华人民共和国侵权责任法草案（2008）》第二条规定：“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”
参考以上法律规范，评书我国制定侵权责任法，就侵权行为一般条款应采取怎样的立法模式？并论证理由。
规定侵权行为的一般条款是侵权责任法立法中的一个重要问题，采纳何种立法模式也成为了立法者面临的问题。从以上法律规范中，我们可以看出，世界上存在以下对侵权行为一般条款的规定：
（1）《法国民法典》对侵权行为一般条款的描述表明，法国采单一的概括条款，无论涉及权利还是涉及单纯的法益，有过错的行为人都须对其造成的损害承担赔偿责任。在法国法中，即使对权利和单纯法益基于政策上的考虑需要作出有区别的保护，那也是由法院依照具体情况自由裁量，依照个案中的公平正义来决定，而不是在立法中事先作出规定，用规则限制了法官的自由裁量权。
（2）某部民法典的第一款规定表明，法律所保护的客体仅为权利，权利之外的财产性
利益不在其中，保护的前提是不法侵害人具有过错，此过错包括故意或过失，而无过错者不承担赔偿责任。第二款规定又表明，保护的客体也不仅局限于权利，还包括虽不构成受害人权利但属于其他法律意图保护的利益，只要利益受到损害就应该承担赔偿责任。因此，可以看出此部民法典区分了权利和法益，设置了不同的保护条件和门槛。
我国的侵权责任法草案关于侵权行为的一般条款有如下规定：
首先，规定了侵权行为的归责原则—过错责任原则，即行为人要承担侵权责任需要主观上故意或过失，主观上无故意或过失则无需承担侵权责任。这样的规定有待完善，它未涵盖所有的应承担侵权责
任的侵权行为，而作为一般条款应该具有概括性和全面性，过错责任原则只是归责原则中的一种，因为有些行为要承担侵权责任并非以过错为构成要件，因此除规定过错责任原则之外还应规定无过错责任原则、公平责任原则，这样才能构成侵权责任法的严密的逻辑体系。
陕西渭南十大旅游景点台山小九寨沟风景区旅游其次，侵权责任法草案确定了侵权责任法所保护的范围，并采用了列举的方式，且将法益的保护列入了保护的范围。这样的规定是合理的。侵权责任法保护的是民事权益，不仅包括民事权利，还应包括民事利益，凡是民事权利和利益受到损害的，都应当得到侵权责任法的保护。这样的规定更有利于加强保护的力度，发挥侵权责任法的作用，也有利于应对不断出现的新的侵权行为，及时给予受害人救济。
再次，草案规定承担的责任是“侵权责任”，而不是仅指赔偿责任。侵权责任方式主要有，停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，包括全部的侵权责任方式。而且条文中并未规定承担侵权责任一定要有“损害”，这与侵权责任方式的规定是一致的，因为有些侵权责任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危险等，并不必须具备损害要件。如果在这个条文中也规定了损害要件，将会影响到那些不需要有损害要件存在的侵权责任方式的构成，而仅仅对损害赔偿责任方式具有意义。这样，就使得侵权责任法对一般条款的规定更严谨。
综上，我国侵权责任法草案中关于侵权行为一般条款的规定，有合理严谨之处，也有值得完善的地方，它应该包括三种归责原则，应保护全部民事权益，应包括全部侵权责任方式。
