大陆与台湾地区罪比较研究
[摘 要]罪是一种多发的严重的犯罪，是各国或各地区重点打击的犯罪之一。文章试从比较法角度，对大陆与台湾地区的罪进行比较研究，剖析两地罪立法的优劣。
[关键词]大陆；台湾地区；罪；比较
罪在大陆和台湾地区刑法中都占有重要地位，本文试从比较研究的视角，从两地罪立法概况、罪客体、罪客观和罪主体四个方面入手，探析两地罪立法和理论上的优劣，以期丰富大陆罪的刑法理论，继而促进立法的完善。 一、罪立法概况及比较研究
大陆有关罪在刑法上的渊源可以追溯到新民主主义革命时期各个根据地的立法。新中国成立后,在1979年和1997年的两部刑法中，对罪进行了规定。据现行的1997一元门票旅游景点大全年刑法规定，无论的是妇女还是幼女，都只定罪这一种罪名，没有对行为各种情形予以区别，规定具体的罪名。
台湾地区有关罪在刑法上的渊源可以追溯到国民党政权在大陆初期的刑事立法。而台湾地区目前为止共制定过两部刑法，即1928年和1935年刑法，据现行的1935年刑法分则第十六章妨害性自主罪之规定，罪具体立法如下：第221条的强制性交罪、第225条的乘机性交罪、第228条的利用权势性交罪和第229条的诈术性交罪。 纵观世界范围内的罪立法模式，主要有两种：一种是内涵式规定，即把各种行为抽象地概括为罪一种罪名或者规定在一个条文中。另一种是外延式规定，即将不同形式的行为，分别规定为不同的罪。①通过对两地的立法概况可以看出，大陆将行为概括在罪一种罪名中，应属内涵式模式；台湾地区则是根据不同情况分设多种罪名，采取外延式立法模式。对于两地两种截然不同的立法模式，笔者认为台湾地区的更为可取，这是因为：第一，这种立法模式分类比较详细，罪名具体丰富，易于司法实践中对轻重不同的行为具体适用各种不同的罪名；第二，“根据各种犯罪手段所体现的社会危害程度不同，将犯罪分成诸多独立罪名无疑更利于罪刑法定和罪责刑相适应之刑法基本原则的体现和贯彻。”②
二、罪客体方面及比较研究
大陆将罪放在刑法分则侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。所以，刑法学界一般认为罪侵犯的是女性的人身权利，可是具体侵犯的是何种人身权利，对此，刑法学界众说纷纭，尚无能够‘一统江湖’的绝对学说。而根据法学学科教学指导委员会组织编写的刑法学教材认为：“罪侵犯的客体是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利。”③这种观点在目前刑法学界可以认为是占主流地位的。
台湾地区刑法学界对罪客体主要有三种不同观点：第一种认为侵害的客体是“性风俗”或者“性道德”。④第二种认为侵害的客体是“社会之伦理秩序与善良风俗以及个人在性行为上之自决自由”。⑤第三种认为侵害的客体是“个人人格自由之一种，而以侵害性自由为主西山风景区游玩攻略”。⑥天目湖御水温泉攻略其中第二种观点在台湾地区比较流行，为多数学者所认同。再结合台湾地区现行刑法将罪规定在分则妨害性自主罪一章中，可以分析出台湾地区罪侵害的客体主要是性自决自由。
通过对两地客体的比较，笔者认为台湾地区对罪客体的立法和学说相对来说更为准确。在资本主义时代之前的历史上，无论中国还是外国，女性都是男性的附属品，对女性性的侵犯认为主要是对正常社会性秩序的破坏，是对善良风俗的侵犯，而不是对女性个人
性权利的侵犯。但是随着在20世纪50年代至成都好的旅行社有哪些70年代女权运动的发展，女性个人性权利觉醒。在法律上的表现就是越来越多的国家“将罪视为是对妇女性自主权利的侵犯”。⑦具体来说，大陆对罪客体的立法比较传统和笼统，虽然学界大部分学者认识到罪侵犯的具体客体是女性的性自由权利，但是，立法上还是比较传统和笼统的将其划归侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，不能较好的保护个人性权利；而台湾地区将罪规定在妨害性自主罪一章中，法律对罪客体规定明确，对个人性权利保护比较有利，此种做法值得大陆立法上予以借鉴。
三、罪客观方面及比较研究
大陆大部分学者结合刑法条文对罪的规定，认为本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。对于什么是罪中的性交？对此，大陆刑法没有明确规定。“但从传统上理解及在司法实践中，性交仅指阴茎插入阴道的行为，而不包括口交、肛交及手淫等方式。”⑧
而台湾地区具体到各个具体罪名，客观方面表现为：（1）对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交的行为；（2）对于男女利用其精神、身体障碍、
心智缺陷或其他相类之情形，不能或不知抗拒而为性交的行为；（3）对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交的行为；（4）以诈术使男女误信为自己配偶，而听从其为性交的行为。对于什么是罪中的性交？对此，台湾地区刑法有明确规定，其总则第一章法例第10条增设性交定义：‘称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：1.以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。2.以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或使之接合之行为。’
由此观之，两地在罪客观方面有很大区别。第一，在犯罪手段的表现上，大陆的刑法规定了三种，即暴力、胁迫和其他方法，这种立法方式比较抽象，规定不全面，而且也没有相关的立法或者司法解释对‘其他方法’明确细化，只有相关学者在学理上进行了一些列举，如用药麻醉、用酒灌醉等；而台湾地区刑法对犯罪手段根据各个具体的罪名进行了比较详细的、具体的列举。对此，笔者认为大陆关于罪的犯罪手段应当借鉴台湾地区的立法规定，即通过立法解释或司法解释将之细化。第二，关于性交的定义。性交时一个发展中的概念，从传统上看，性交仅仅是指阴茎插入阴道的行为，大陆就是持这种观点。但是随着女权运动和同性恋之间的强制口交、肛交等行为的日益增多，人们越来越认识到这
些非传统的性交类型同样会给受害人带来巨大的危害，甚至有些危害还大于传统性交侵害。所以，在世界范围内传统的性交含义已经得到扩张，就台湾地区而言，其已将用性器进入他人之性器、肛门或口腔或者用身体其他部位或器物进入他人性器、肛门均视为是性交。笔者认为，罪的实质是“未获同意的性交行为”，⑨因此，只要是未获得对方同意而用性器强行进入他人性器、口腔或肛门或者用身体其他部位或器物进入他人性器、肛门的行为就应当按处理。在这一点上，台湾地区的立法对性交定义加以明确的扩张规定的立法方式，是值得借鉴的立法方式。四、罪主体方面及比较研究
关于主体方面，本文主要从两个方面入手：妇女能否成为罪的主体和婚内这两方面进行比较研究。
在大陆，自古以来就认为是男性对女性的侵害，主体只能是男性，“人类历史上存在的压迫和剥削，首先是男子对女子的压迫”。⑩而且现行的刑法也认为罪的主体是已满14周岁具有刑事责任能力的男性，且刑法学界通说认为妇女不能成为本罪的单独直接正犯，但是可以成为本罪的教唆犯、帮助犯或间接正犯。至于比较特殊的婚内即丈夫能否成为罪主体这一问题，大陆没有明文规定，在刑法学界也有不同观点，主要有：否定说
、肯定说、折衷说、当众肯定说。“目前在大陆司法实务界，否定说仍占主导地位，但折衷说已为少数判例所采纳。”{11}
在台湾地区，受女权运动的影响，使得“女性不再总是充当性行为的被动承受者，而开始以主动的性要求者的姿态出现”。{12}反应在刑法领域就是理论界和司法实务界一致认为女性是可以构成罪的教唆犯或帮助犯以及间接正犯的。至于直接正犯是否成立，存在肯定说和否定说两种观点。随着1999年台湾性犯罪相关条文修改后，在立法上已经完全确立了女性是可以成为罪直接正犯地位。对婚内问题，台湾地区通过修改刑法进行了立法规定，根据修订后的刑法第229条之规定，丈夫是可以成为罪主体的。
通过比较，可以看出：首先，两地对于女性是否能成为罪的主体这一问题既表现出共同点又有明显的不同点。两地共通之处是都认为女性是可以构成罪的教唆犯或帮助犯以及间接正犯的。区别是在女性能否成立直接正犯这一问题上。按上文中提到的传统性交含义来看，妇女是没有成为直接正犯的可能性的。大陆在立法上正是持上述观点，因而刑法中没有规定女性可以成为罪的直接正犯。但是，随着妇女在性观念方面的觉醒和性交行为方式的多样化，原来在立法人员认为不可能发生的情况，正越来越多的出现，在世
界范围内，“插入阴道的中心观”正越来越受到各方的非议，台湾地区顺应世界潮流，在刑法中明确规定罪对象‘男女’，从而使得女性可以能成为罪直接正犯。其次，两地在婚内能否成立的问题上也有分歧。主要表现在：（1）在大陆刑法学界对此主要有四种观点，即除了与台湾地区相同肯定说和否定说外，尚有折衷说和当众肯定说两种。两地的学说分类都有可取之处，相比较而言，大陆的学说分类更加细致，对婚内情形细化来加以分析，更有助于加深对婚内问题的研究，这一点实值肯定。（2）在法律规定方面，台湾地区比大陆更进一步，在刑法第229条中直接规定了配偶在几种情形下可以成立婚内成立，废除了丈夫传统的婚内绝对豁免权，使妻子也得到了罪法律的保护。
[注释]
①徐杰 侯建军：《罪研究》，中国人民公安大学出版社1991年版，第8页。
②赵秉志：《海峡两岸刑法各论比较研究（上卷）》，中国人民大学出版社2001版，第615页。
③高铭暄 马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第468页。
④褚剑鸿：《刑法分则释论（上）》，台湾商务印书馆2004年版，第623页。
⑤林山田：《刑法特论（中册）》，三民书局1978年版，第645页。
⑥甘添贵：《刑法各伦（上）》，三民书局2009年版，第367页。
⑦梁健：《犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第31页。
⑧梁健：《犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第61页。
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⑨梁健：《犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2010：75。
⑩刘达临：《20世纪中国性文化》，上海三联书店2000：2。
{11}自考大专需要什么条件与要求陈兴良：《案例刑法教程（下）》，中国政法大学出版社，1994：215。
{12}《中国社会年鉴·1994》，中国社会科学出版社，1995：525。
[参考文献]
[1]马克昌.刑法.高等教育出版社,2010.
[2]魏东.刑法各论若干前沿问题要论.人民法院出版社2005.
[3]李立众.台湾岛罪立法之新发展[J].人民检察，2000（11）.
[4]欧阳涛.当代中外性犯罪研究.社会科学文献出版社,1993.
