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（２０２２）知识产权法“利益平衡说”之反思：自然法与功利主义之比较王传辉
目次 一、知识产权之正当性：自然赋权抑或法定赋权二、知识产权制度之正当性：社会契约抑或社会效用 三、知识产权制度之难题：利益冲突抑或价值悖论？四、知识产权制度之终极价值选择摘要 “利益平衡说”被认为是知识产权法之基本原则或基本精神，旨在平衡权利人个人利益与社会公共利益之冲突，并以此解释知识产权法的制度构成。依自然法理论，知识产权之正当性因其自然获得性，相关权利与限制是确定权利的正当边界，维护以个人权利为基础之社会契约。功利主义理论则认为知识产权保护是实现社会效用之必要工具，经由排他性权利及其限制来达至社会效用最大化。无论限制或保护权利均有可能产生对权利或社会效用的正面或负面作用。由此，利益平衡的二元价值目标论值得商榷。知识产权法的根本问题是以个人权利为导向还是以社会效用为终极价值之选择问题。 关键词 利益平衡 价值悖论 社会契约 社会效用中国十大名胜古迹介绍
有关知识产权法律制度之正当性，目前学界流行“利益平衡说”，即主要平衡知识产权人个人之利益与他
人及社会之公共利益。该说也被认为是知识产权法的基本问题、基本原则、基本精神或基本理论。〔１〕具体而言，阿勒泰市政府网
有两个方面之利益平衡：智力成果之创造（创造人）与智力成果之传播·
１１１· 〔１〕澳门科技大学法学院副教授、法学博士。本文系澳门科技大学研究基金资助项目“粤港澳大湾区知识产权合作：突破性创新的制度保障”（项目代码：ＦＲＧ１９００６ＦＬ）之阶段性研究成果。笔者用“知识产权”和“利益平衡”作为篇名之主题词搜索（２０２０年３月１４日访问），在知网获得论文１２０篇；如进行主题搜索，则获得２４６５个结果。该学说如此流行，以至于“但凡讨论知识产权理论问题，学者们言必称平衡”。参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》２００７年第１期，第６７页；冯晓青：《利益平衡论：知识产权法的理论基础》，载《知识产权》２００３年第６期，第１６页；冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社２００６年版，第６２—８０页。吴汉东教授指出：知识产权（转下页）
和使用（他人），创造者之个人利益与社会公共利益。〔２〕鉴于“他人”为不确定的社会公众，因此他人之利益可归于社会公共利益之中。利益平衡的前提是存在利益冲突。对于利益冲突的原因，有学者认为知识产品兼具私人产品和公共产品双重属性。因此相应地，知识产权法具有保护个人利益和促进社会公共利益的二元价值目标，〔３〕通过平衡，可协调互相冲突之利益并进而实现该双重目标。
社会公共利益对个人权利之限制是传统的、被普遍接受的观点。利益平衡说强调的不是“权利”而是如何规定和限制权利以平衡相冲突的“利益”。依庞德之观点，法律的本质和制度的出发点，是人们的利益、目的和要求。〔４〕因此，与权利相关的制度安排之目的是要满足或实现个人利益和社会利益。在经济学上，该利益为法律要实现的最佳收益或效益，权利和义务之安排，如同市场中资源之配置，应达到效益之最优。〔５〕很显然，利益平衡说是以结果为目标，有功利主义导向。但与传统功利主义之一元目标相比，它又重在二元目标之协调。值得商榷的是：究竟应以权利自身的正当性还是以权利人和社会要实现的利益作为法律之价值，尚存争议。即使以“利益”为目标，如果个人利益和公共利益是彼此对立和冲突的法律价值或目标，那么它们可以并存作为知识产权法的二元目标吗？如果互相冲突的利益或目标可以被平衡，那么所谓的冲突是否真正存在或者该所谓“冲突”只是表面上的或局部显现的对立利益之间，除了冲突，是否还有一致性的存在？本文通过对比物权和知识产权之客体的差异，阐述自然法理论和功利主义理论视角下之知识产权之性质，并进而比较分析两种理论下知识产权制度之正当性，指出：无论是自然法的个人权利的社会契约导向，还是功利主义的社会效用导向，知识产权制度都存在着既有冲突又有一致性的“互驳式”的悖论问题，而并非仅仅是“二分式”的利益冲突；知识产权制度之根本问题是法律制度之终极价值选择及其相关的个人权利与政府权力之分野问题。依世界知识产权组织之分类，知识产权主要包括专利及工业设计、著作权及邻接权、商标及地理标记等。〔６〕从广义上讲，它与有形财产权相对，来源于人的思想，具有一定创新性。〔７〕知识产权制度发展及相关理论争议主要是以专利和著作权为核心，商标与相关标记作为识别性标记，附
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２１１·交大法学 ２０２２年第１期〔２〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕〔６〕〔７〕（接上页）法的平衡精神是国内外学者的共识，是“知识产权法律价值二元取向的内在要求”。参见吴汉东：《知识产权法的平衡精神与平衡理论———冯晓青教授〈知识产权法利益平衡理论〉评析》，载《法商研究》２００７年第５期，第１５７页。有学者经由经济学分析，指出：“利益平衡观在知识产权法律保护中具有核心价值意义。”参见王新华、梁伟栋：《知识产权法律保护的经济学分析———以利益平衡观为视角》，载《江西社会科学》２０１１年第６期，第１５７页。张玉敏、陶鑫良、唐超华等学者的教材将“利益平衡”或“利益兼顾”列为知识产权法的基本原则，参见王玉凯：《反思知识产权领域“利益平衡”》，载《中国版权》２０１１年第３期，第６０页。参见冯涛：《国家干预知识产权法律问题研究》，南京大学２０１２年博士学位论文，第７４—７５页。见前注〔１〕，冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，第６８页。知识产品是个人创造之结果，故为个人产品。产品之创造需吸收和借鉴他人之成果，有社会性，故为公共产品。参见冯晓青：《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》，载《政法论丛》２０１９年第３期，第５７页。转引自张旭、孙海龙：《知识产权制度中的利益平衡原则》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》２００３年第４期，第１５页。参见冯晓青：《产权理论中的财产权、知识产权及其效益价值取向———兼论利益平衡原则功能及其适用》，载《湖南大学学报（社会科学版）》２００７年第４期，第１２７
页。ＷｏｒｌｄＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ，ＷｈａｔＩｓＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙ？（２０２０），ｐ．５，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｗｉｐｏ．ｉｎｔ／ｅｄｏｃｓ／ｐｕｂｄｏｃｓ／ｅｎ／ｗｉｐｏ＿ｐｕｂ＿４５０＿２０２０．ｐｄｆ．ＳｅｅＪｕｓｔｉｎＨｕｇｈｅｓ，犜犺犲犘犺犻犾狅狊狅狆犺狔狅犳犐狀狋犲犾犾犲犮狋狌犪犾犘狉狅狆犲狉狋狔，７７ＧｅｏｒｇｅｔｏｗｎＬａｗＪｏｕｒｎａｌ２８７，２９４（１９８８）．
随于商品和服务流通，并非知识产权之最典型代表。专利因其创造性和权利的垄断性最强，引发的与他人和社会之利益冲突最为突出，因此，本文论述主要以专利为例。
一、知识产权之正当性：自然赋权抑或法定赋权？
罗田天堂寨好玩吗知识产权由立法所规定和保护，权利及其限制共存。权利之限制，主要是在权利之获得和实施两个方面。以专利为例，权利获得之限制有专利申请条件之要求、专利公开要求和专利有效期等；权利实施之限制，典型规定有涉及他人权利和社会公共利益之强制许可。依利益平衡说，权利和对权利之限制，分别顾及发明创造人和社会公众之利益。同样，物权及其限制，也有类似的利益冲突，同样也可采利益平衡说来说明其正当性。那么知识产权之正当性，相比物权，是否有其不同之处并且，利益平衡本身未必是正当性，或许只是一种方式或路径，而正当性指向的是“为什么要利益平衡（或者，为什
么要限制知识产权）”。如果回答是“要消除利益冲突”，那利益平衡只是消除利益冲突之方式或变通式表述，仍需进阶回答：“为什么要消除利益冲突”无论物权还是知识产权，均指向私人财产性质之权利。有关私人财产之正当性，主要有自然法理论和功利主义理论之阐释。〔８〕自然法理论以洛克的“劳动获得论”（ｌａｂｏｒ ｄｅｓｅｒｔ）为代表。洛克的论证有三步：一是消费资源是人维持生存所必需的；二是人拥有和控制其资源的正当性是：人向外界之公共资源中投入了劳动，因此相对应有权获得财产；三是人通过控制资源，既维持生存，又实现自由。〔９〕总而言之，私人财产作为权利，是因人之劳动所自然获得的权利，为人维持生存和实现自由所必需，为自然法权利。〔１０〕功利主义理论对私人财产之正当性的解释可以《公地悲剧》为代表，即相比于“公地”，私人财产有利于资源的持续的有效开发和利用，而“公地”会导致资源浪费和穷竭。〔１１〕私人财产被认为是可有效配置资源之市场经济的基础。综合上述两理论，专利等知识产权获得的正当性为：创造人因其智力创造而自然或应当获得对其智力产出的权利，该权利有利于激励和促进创造者之创造，从而促进社会智力成果之丰富和社会发展。虽然物权和知识产权之理论上的正当性相似，
但就具体的有关权利之法律制度构成而·３１１·王传辉：知识产权法“利益平衡说”之反思：自然法与功利主义之比较
〔８〕〔９〕〔１０〕〔１１〕有关知识产权正当性的理论，根据费歇尔的总结，主要有：功利主义、自然财产权、意志或人格说、可欲社会（ａｄｅｓｉｒａｂｌｅｓｏｃｉｅｔｙ）论。可欲社会
论本质上仍以功利主义为基础，着重未来的以“公正的和令人向往的文化”为目标的社会的塑造。意志或人格说则是在个人财产权的基础上进一步说明权利对于创造者意志表达与人格实现的重要性，从而影响了知识产权法中对创造者精神权利的保护。因此，功利主义和可欲社会论是社会效用导向的理论，自然财产权与意志／人格论为个人权利导向的理论。因此，本文以功利主义和自然财产权这两个基本理论分野为对比进行论述。参见［美］威廉·费歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译，载《中国知识产权评论》第１卷，商务印书馆２００２年版，第２—１２页。ＳｅｅＪｏｈｎＬｏｃｋｅ，犜狑狅犜狉犲犪狋犻狊犲狊狅犳犌狅狏犲狉狀犿犲狀狋犅狅狅犽Ⅱ，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｊｏｈｎｌｏｃｋｅ．ｎｅｔ／ｍａｊｏｒ ｗｏｒｋｓ／ｔｗｏ ｔｒｅａｔｉｓｅｓ ｏｆ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｂｏｏｋ ｉｉ，ａｔｓｅｃｔｉｏｎ２７．洛克认为的自然法权利为：生命、自由和财产。黑格尔认为人之终极目的是人的自由，私有财产使得人通过对物的支配在物上体现其意志，从而获得人格上的自由。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆１９６１年版，第１０、４２页。哈耶克认为财产与自由不可分割，私有财产使得社会中的权力分散，因此保障了个人的自由。ＳｅｅｇｅｎｅｒａｌｌｙＦ．Ａ．Ｈａｙｅｋ，犜犺犲犚狅犪犱狋狅犛犲狉犳犱狅犿，ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９９４，ｐａｒｔ９．ＳｅｅＧａｒｒｅｔｔＨａｒｄｉｎ，犜犺犲犜狉犪犵犲犱狔狅犳狋犺犲犆狅犿犿狅狀狊，１６２（３８５９）Ｓｃｉｅｎｃｅ１２４３１２４８（１９６８）．
言，物权和知识产权却有重大差异，原因何在？物权之客体为“有形物”，其物理形态具自然之排他性，使得权利人无论是在自我的占有和使用，还是对外的交易和流转方面，均具有控制力量，即可利用物之物理上的排他性进行控制。〔１２〕相应地，有关物权立法之重点非在创设新的权利，而是确认和保护权利；〔１３〕并且，在保护权利方面，以权利人自助为主，公权力保护为辅。智力成果不具物理形态，因此不具自然之排他性，权利人控制力量受限。因此，权利的自我实现，仅限于自我保密下的占有和使用，而在交易和流转中，无法通过自我控制来保护权利，从而也阻遏了权利在自我控制基础上的完全实施。〔１４〕相对应，有关知识产权立法之重点在于补足其产生时所欠缺之排他性或排他权；并且在保护权利方面，因权利人自助力量有限，以公权力保护为主。以专利为例。在历史演进中，专利的排他权之形成有两个阶段：第一个阶段为早期的君王之特权授予，主要赋予收费特权。该收费特权可以授予一人，也可授予多人，可限定时间，也可撤销或收回。排他权的来源为君权之滋生，并非独立主体之独立权利。第二个阶段是通过立法规定了专利的排他权，并逐步演进为现今的专利权获得制度：符合法定条件之发明创造人，经由申请获得有一定时效限制之专利权。从君授到法定，虽然专利权成为法律上的独立权利，但与物权相比，并不具备完全的独立性。一个重要差异在于：完全独立之物权具有永续性（ｐｅｒｐｅｔｕａｌｉｔｙ），但专利权有时效限定。一个不可回避的质疑是：如果知识产权是自然法性质而非功利主义性质，那它为什么会过期？〔１５〕在理论上，如何解释该时限之正当性呢？相比于物权之自然的排他性，专利等知识产权之法定弥补的排他性超越了自然排他性的正当边界。物权之排他基于物之物理形态，物权仅及于物理形态之物本身。即使
他人占有的物与此物是相同或相似的，也不可排斥他人之物，即物权的排他只及于“同物”（本人之物）而不及于“物同”（他人与本人之物相同或相似之物），即“一物一权”，符合自然法上个人对各自付出劳动之物各有独立之物权。而专利之排他，无论他人之发明创造是否正当地产生或取得，只要与专利权人之智力成果相同或相似，均可及之并排斥，其排他性远远超出物权之排他性，即类似“多物一权”。〔１６〕此种过度的或超越正当边界的排他权，会被认为具有垄断性，因此专利权被认为是法定的垄断权
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４１１·交大法学 ２０２２年第１期
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〔１２〕〔１３〕〔１４〕〔１５〕〔１６〕物，自产生时起，即在社会中独立存在，为社会存在物，具有完全的独立性和可支配性；智力成果，依附于创造主体，不具有在社会中存在的独立性，虽可附诸物质载体，因其易复制性，创造人的支配力量和支配范围有限。参见王传辉：《知识产权的基本特点》，载《学海》１９９７年第４期，第３５页。法律上的确认是将自然法中私人对财产的占有、支配和实施及其正当性予以条文化，成文立法并非是权利及其正当性产生的基础。依洛克，设立政府及相关的法律制度，是保护而非创设自然法中已存在的财产权。经济学家阿罗以发明为例指出如下悖论情形：购买发明的人需要了解发明之信息方才决定其价值，但一旦购买者了解该信息，信息的
价值就丧失了。因为不像有形物，信息一经了解，即在事实上完全转移且不可收回。ＳｅｅＫｅｎｎｅｔｈＡｒｒｏｗ，犈犮狅狀狅犿犻犮犠犲犾犳犪狉犲犪狀犱狋犺犲犃犾犾狅犮犪狋犻狅狀狅犳犚犲狊狅狌狉犮犲狊犳狅狉犐狀狏犲狀狋犻狅狀，ｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｉｅｓ ＮａｔｉｏｎａｌＢｕｒｅａｕＣｏｍｍｉｔｔｅｅｆｏｒＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｓｅａｒｃｈ＆ＣｏｍｍｉｔｔｅｅｏｎＥｃｏｎｏｍｉｃＧｒｏｗｔｈｏｆｔｈｅＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＲｅｓｅａｒｃｈＣｏｕｎｃｉｌ，ＴｈｅＲａｔｅａｎｄＤｉｒｅｃｔｉｏｎｏｆＩｎｖｅｎｔｉｖｅＡｃｔｉｖｉｔｙ：ＥｃｏｎｏｍｉｃａｎｄＳｏｃｉａｌＦａｃｔｏｒｓ，ＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９６２，ｐ．６０９６２６．ＳｅｅＪ．Ｂｏｙｌｅ，犜犺犲犘狌犫犾犻犮犇狅犿犪犻狀牶犈狀犮犾狅狊犻狀犵狋犺犲犆狅犿犿狅狀狊狅犳狋犺犲犕犻狀犱，ＹａｌｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００８，ｐ．２９．由于智力成果不具自然之物理形态，即使法律所规定的相应权利模仿“一物一权”，也只是法律上的虚拟或象征权利，权利人仍无法依赖该权利对其智力成果达到物权人对物那样的有效支配和控制。法律赋予知识产权的必须是也只能是排除所有“相同性”或“相似性”之智力成果的垄断性权利。
或作为非法的垄断权之例外出现。〔１７〕该排他权之不正当性被批评为过度控制或排斥他人思维之创造，阿塔斯（Ａｔｔａｓ）指出：一个人有权控制其思维的内容（ｃｏｎｔｅｎｔｓｏｆｍｉｎｄｓ），不等于就可以进而控制源自其思维而外在表现出来的想法（ｉｄｅａｓ），凭借排他权控制或
排除他人思维中相同或类似的想法，侵犯了他人控制其思维内容之权利。〔１８〕因此，由于专利权之客体不具物理形态，法定之补足的排他权只能是超越正当边界（或“自然法边界”）之过度的“垄断性”的排他权。为修复该过度性所致之不公平，唯有设定对专利权之限制性条件以达至衡平。以时限为例，如果物权控制之自然法性质的正当边界决定了权利之内容和收益的正当范围，其是永续的；假设专利权同样为永续，则权利人可借超越正当边界之排他权获取超越正当范围之收益，故应通过时间限制等来约束使其权利内容及可能实现的收益仍在正当范围之内。功利主义导向的古典和新古典经济学以“自利”为人性设定，认为个人财产权可激励生产从而促进经济乃至社会繁荣。同理，智力产品之生产亦需个人权利所致收益之激励。与“有形物”不同，智力产品因其无形性及复制的低成本而呈现公共产品之特征，即具有消费上的“非排他性”和“非竞争性”，〔１９〕即前文所述之控制和支配力量的有限性，因此生产者如果只是依赖于自我保护，无法在竞争市场上回收投资，更遑论获得收益。波斯纳指出回报对促进发明之激励作用：“如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明；如果他不能收获，他就不会播种。”并且，“在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明”。〔２０〕由此，人类的发明和创造活动被大大抑制。但是，专利法所规定的具有过度排他性的垄断权及其滥用又会损及社会效应，由此产生考特和尤伦所称的信息生产悖论问题：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”〔２１〕因此，通过法定的垄断性的排他权来纠正上述公共产品特征所导致的回报不足，从而产生对创造者的激励；又通过施以时限等限制，促进其应用。有期限的专利权要比永续性的专利权，更能促进社
会福利，因为限定期限可促进创造者积极应用并且努力升级研发。以现代专利法之立法蓝本———１６２３年英国之《垄断法规》为例。由于作为君授特权之专利导致了对某些产业或行业的垄断，影响自由贸易，因此国会通过该法规，规定：有一定期限限制之垄断权（专利）方为合法（或者“不是非法的垄断权”）。〔２２〕对此可作两方面理解：一是由于王室所授予的特权有的是无限制的王权滥用之后果，因此超越了该权利应有的正当边界，规定时限来使其
·５１１·王传辉：知识产权法“利益平衡说”之反思：自然法与功利主义之比较
〔１７〕〔１８〕〔１９〕〔２０〕〔２１〕〔２２〕对现代专利法影响最大的英国于１６２３年颁布的有关专利之法规名为《垄断法规》（ＳｔａｔｕｔｅｏｆＭｏｎｏｐｏｌｉｅｓ）。这也是目前专利权被称为法定的垄断性权利的一个历史性依据。但是，这里“垄断”指对专利的独占的、排他的权利，并非现代反垄断法上限制或损害竞争之垄断，因为拥有专利未必就一定损害竞争。ＳｅｅＤａｎｉｅｌＡｔｔａｓ，犔狅犮犽犲犪狀犑狌狊狋犻犳犻犮犪狋犻狅狀狊狅犳犐狀狋犲犾犾犲犮狋狌犪犾犘狉狅狆犲狉狋狔，ｉｎＧｏｓｓｅｒｉｅｓＡｘｅｌ，ＭａｒｃｉａｎｏＡ．＆ＳｔｒｏｗｅｌＡ．ｅｄｓ．，ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙａｎｄＴｈｅｏｒｉｅｓｏｆＪｕｓｔｉｃｅ，ＰａｌｇｒａｖｅＭｃｍｉｌｌａｎ，２００８，ｐ．４０．ＳｅｅＰａｕｌＡ．Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ，犜犺犲犘狌狉犲犜犺犲狅狉狔狅犳犘狌犫犾犻犮犈狓狆犲狀犱犻狋狌狉犲，３６（４）ＴｈｅＲｅｖｉｅｗｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓａｎｄＳｔａｔｉｓｔｉｃｓ，３８７，３８７３８９
（１９５４）．［美］理查德·Ａ．波斯纳：《法律的经济学分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社１９９７年版，第４７页。［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法与经济学》，张平等译，上海人民出版社１９９４年版，第１８５页。ＳｅｅＴｙｌｅｒＴ．ＯｃｈｏａａｎｄＭａｒｋＲｏｓｅ，犜犺犲犃狀狋犻 犕狅狀狅狆狅犾狔犗狉犻犵犻狀狊狅犳狋犺犲犘犪狋犲狀狋犪狀犱犆狅狆狔狉犻犵犺狋犆犾犪狌狊犲，８４ＪｏｕｒｎａｌｏｆｔｈｅＰａｔｅｎｔａｎｄＴｒａｄｅｍａｒｋＯｆｆｉｃｅＳｏｃｉｅｔｙ９０９，９１２９１３（２００２），ｈｔｔｐ：／／ｄｉｇｉｔａｌｃｏｍｍｏｎｓ．ｌａｗ．ｓｃｕ．ｅｄｕ／ｆａｃｐｕｂｓ／７７．
