10
星期⼀
_
作者：采安建设⼯程团队
_
东莞常平隐贤山庄图片
_
_
新冠疫情对建设⼯程合同的履⾏可能产⽣重⼤影响，是否可以构成合同履⾏的不可抗⼒或是情势变更？ _
_
⼀、新冠疫情对建设⼯程合同履⾏的可能影响
_
2020年1⽉20⽇，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎列⼊《中华⼈民共和国传染病防治法》规定的⼄类传染病，并采取的疾病预防措施。随着冠状病毒肺炎疫情的发展，全国各地启动新型冠状病毒疫情⼀级响应，采取了包括隔离、封城、交通管制、集中收治、延长春节假期、禁⽌提前复⼯等⼀系列措施，势必对各⾏各业的企业经营造成⼤⼤⼩⼩的不利影响。1⽉31⽇，世界卫⽣组织宣布新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成“国际关注的突发公共卫⽣事件”。
各地采取的措施包括停⽌交通运输，对本⾏政区域内疫区实施封锁，限制或者停⽌集市、集会、影剧院演出以及其它⼈聚集的活动、停⼯、停业、停课。这些措施⼀⽅⾯有效地控制了疫情，另⼀⽅⾯也势必对经济活动造成⼀定负⾯影响。特别是对材料和劳动⼒密集的建设⼯程合同的履⾏造成重⼤影响：⼀是政府出台对⼯程建设项⽬的疫情防控规定。在⽬前的严重疫情影响下，⼀些地⽅政府主管部门出台对疫情的防控规定，有些规定专门针对⼯程建设项⽬，直接影响开复⼯时间、⼯地管理等问题。⼆是管理⼈员的流动限制和劳务⼈员的短缺。可能出现项⽬主要管理⼈员因为疫区原因被隔离或⽆法按时返回，劳务⼈员可能因疫情⽽被体性隔离，例如来⾃湖北等严重疫区的劳务⼈员；也可能出现劳务分包企业⽆法再向⼯地提供⾜够数量的劳务⼈员，或⽆法按照约定时间提供相应
的劳务⼈员。三是施⼯所需的材料设备和防护装备的短缺。由于疫情的全⾯影响，以及政府采取各种管控措施，造成交通封闭和企业停产，施⼯所需的材料设备，特别是防护装备可能⽆法及时提供。四是⼯地现场布置更加严格。⽐如，施⼯现场和⽣活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施⼯现场围挡的设置是否符合相关标准规范以及政府的监管要求、⼯⼈宿舍、床铺布设、卫⽣取暖要求等是否符合要求。在此情况下，⼯程建设项⽬不可避免会出现成本费⽤显著增加、⼯期延误等问题。
_
⼆、新冠疫情与不可抗⼒抗辩
_
（⼀）
新冠疫情可否构成不可抗⼒？
我国《合同法》第⼀百⼀⼗七条规定，因不可抗⼒不能履⾏合同的，根据不可抗⼒的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事⼈迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的，不能免除责任。本法所称不可抗⼒，是指不能预见、不能避
法律另有规定的除外。当事⼈迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的，不能免除责任。本法所称不可抗⼒，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
西宁康辉旅行社不可抗⼒的认定，各国⽴法对不可抗⼒概念的规定不尽相同，理论界、实务界对不可抗⼒的理解也莫衷⼀是。概括起来有"客观说"、"主观说"和"折中说"。"客观说"强调不能避免并不能抗拒的客观情况。"主观说"强调当事⼈虽尽最⼤努⼒仍不能预见的客观情况。"折中说"强调当事⼈尽最⼤谨慎也不能预见、不能防⽌的事件为不可抗⼒。本条第2款规定不可抗⼒是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。对"不可抗⼒"的理解，应是根据现有的技术⽔平，⼀般对某事件发⽣没有预知能⼒。⼈们对某事件的发⽣的预知能⼒取决于当代的科学技术⽔平。"不能避免且不能克服"，应是指当事⼈已经尽到最⼤努⼒和采取⼀切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发⽣并不能克服事件所造成的后果。"不能避免且不能克服"表明某个事件的发⽣和事件所造成的后果具有必然性。
从新冠疫情来看，这⼀疫情及疫情引起的政府防疫措施显然是正常⼈此前⽆法预见的，其发⽣范围及规模也是正常⼈⽆法事先防范和事后规避的，往往也是不能克服的，符合上述不可抗⼒的定义。关于不可克服的具体认定上，需要结合合同与疫情地联系的紧密程度加以分析，重点考察处于同⼀地区、同⼀时期的相同企业是如何履⾏合同的，如果其他企业能正常履⾏合同，只是由于债务⼈⾃⼰的原因未履⾏合同或债务，则不能认定不可克服。
同时，新冠疫情要构成不可抗⼒，要满⾜严格的认定标准，即：新冠疫情作为⼀种不可抗⼒的客观情况，必须发⽣在合同成⽴以后，履⾏以前。如果当事⼈⼀⽅在合同订⽴以前发⽣新冠疫情，或者在迟延履⾏合同期间发⽣新冠疫情，不能认定为不可抗⼒。⽽且，新冠疫情作为不可抗⼒事件，必须影响到合同的正常履⾏。如果在合同履⾏中遇到新冠疫情，但并没有导致当事⼈不能按合同履⾏，此种情况不能视为不可抗⼒。
（⼆）
新冠疫情构成不可抗⼒后的法律后果
依照《民法总则》第⼀百⼋⼗条第⼀款的规定，因不可抗⼒不能履⾏民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。⼜依照《合同法》第⼀百⼀⼗七条第⼀款的规定，因不可抗⼒不能履⾏合同的，根据不可抗⼒的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。据此，有观点认为，只要发⽣了不可抗⼒，就要全部或部分地免除债务⼈的责任。这种看法忽视了对债权⼈利益的保护，也不符合⽴法宗旨。实际上，不可抗⼒作为免责事由，只是在不可抗⼒影响所及的范围内不发⽣责任，在此范围内完全免责；如果不可抗⼒与债务⼈的原因共同构成损害发⽣的原因，则应依照“原因与责任相⽐例”的精神，由债务⼈承担相应部分的责任，即部分免责。
具体⽽⾔，疫情构成不可抗⼒，导致合同义务不能履⾏的情况可细分为:⼀是合同全部不能履⾏;⼆是
昨晚地震最新消息2022合同部分不能履⾏；三是合同不能如期履⾏。不同的履⾏不能类型会导致不同的法律后果：合同的变更或解除；延期履⾏、部分履⾏与不履⾏。对于⼀时不能或部分不能履⾏的合同，债权⼈要求变更合同或延期履⾏的，应允许当事⼈变更合同，延期履⾏或部分履⾏；对于全部不能履⾏的合同，或者延期履⾏或部分履⾏不能实现合同⽬的，当事⼈要求解除合同的，应当允许解除合同。
（三）
⾦钱债务不适⽤不可抗⼒免责
⾦钱债务的基本特征就是给付⾦钱，这是与其他合同的根本区别。⾦钱作为⼀般等价物，属于最具有普遍性的种类物。因此，从这个⾓度看，⾦钱债务并不存在履⾏上的客观不能，不能以不可抗⼒主张免责。另外，《合同法》第⼀百零九条明确规定，当事⼈⼀⽅未⽀付价款或者报酬的，对⽅可以要求其⽀付价款或者报酬。本条规定了⾦钱债务的实际履⾏，赋予了⾮违约⽅请求对⽅继续履⾏⾦钱债务，且不得以任何理由进⾏抗辩。因此，⾦钱债务不存在履⾏不能的问题，因此即使是发⽣不可抗⼒也不能免责。
（四）
新冠疫情构成不可抗⼒的通知义务
依照《合同法》第⼀百⼀⼗⼋条的规定，当事⼈⼀⽅因不可抗⼒不能履⾏合同的，应当及时通知对⽅，以减轻可能给对⽅造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。本条明确规定了债务⼈的不可抗⼒通知义务和证据的提供义务。通知对⽅新冠疫情构成不可抗⼒事件并提供证据，是债务⼈基于诚实信⽤原则产⽣的附随义务，债务⼈必须履⾏该义务，否则，要承担相应的责任。
需要注意的是不可抗⼒通知和索赔通知是性质不同的两种通知，不可抗⼒通知不能代替索赔通知。
⼀般⽽⾔，证明内容⼀般包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履⾏：如政府部门在⽹络平台发布的有关疫情⽽采取的防控措施的通知、出具的证明⽂件，政府要求建筑⼯地停⼯、隔离的停⼯令、隔离令等；关于海陆空延运、延飞、取消的通知或证明⽂件；⾏政机关公告等。项⽬主要管理⼈员和劳务⼈员因新冠疫情住院的，要向提供住院证明、确诊证明、出院证明，被隔离留观的，要提供相关的证明。中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）于2020年1⽉30⽇通知，如果企业受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致⽆法如期履⾏或不能履⾏国际贸易合同的，企业可向中国国际贸易促进委员会申请办理《不可抗⼒的事实性证明》。贸促会的商事认证中⼼还开发了线上认证平台，企业可以通过该平台在线上申请开具《不可抗⼒的事实性证明》，其流程和操作⽅式见其⽹站及通知的详细介绍。2⽉1⽇，中国贸促会为浙江湖州某汽配制造企业开出了全国⾸份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗⼒事实性证明书。
如果债务⼈不能提供证据证明的，则不能将新冠疫情认定为不可抗⼒。债务⼈单纯以惧怕被传染新冠疫情为由拒绝履⾏合同或迟延履⾏合同⽽援引不可抗⼒条款要求免责的，属于其内⼼恐惧问题，不属于不可抗⼒的客观情况，不能免责。
（五）
新冠疫情构成不可抗⼒后的减损义务
成山头风景区游览图
基于诚实信⽤原则，不可抗⼒事件发⽣时，债务⼈负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩⼤的义务，如果债务⼈在新冠疫情发⽣时能够采取措施避免或减少损失的扩⼤⽽未采取，则推定债务⼈有过错，根据其过错程度判令其承担责任。
_
三、新冠疫情与情势变更
_
在具体建设⼯程合同的履⾏中，即使新冠疫情事件不被认定为“不可抗⼒”，如继续履⾏合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平或者不能实现合同⽬的，当事⼈还可以依照情势变更请求变更或者解除合同。
（⼀）
情势变更的含义
情势变更是指合同有效成⽴后，因不可归责于双⽅当事⼈的事由发⽣情势变更⽽使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事⼈通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。即合同成⽴以后，因与双⽅当事⼈⽆关的原因，发⽣了社会环境的异常变动、重⼤变化，在这种情况下造成当事⼈⼀⽅遭受重⼤的损害，这个时候双⽅当事⼈就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的⼀⽅可以请求⼈民法院解除合同、变更合同。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指⼀切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、⾦融危机、重⼤政策调整等。
泰国沉没军舰仍有33人未获救
（⼆）
我国关于情势变更的法律规定
《最⾼⼈民法院关于适⽤〈合同法〉若⼲问题的解释（⼆）》第⼆⼗六条规定：合同成⽴以后客观情况发⽣了当事⼈在订⽴合同时⽆法预见的、⾮不可抗⼒造成的不属于商业风险的重⼤变化，继续履⾏
合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平或者不能实现合同⽬的，当事⼈请求⼈民法院变更或者解除合同的，⼈民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条主要解决合同订⽴后显失公平的问题。合同订⽴的时候是公平的，在合同成⽴后由于社会环境发⽣重⼤变化，使⼀⽅当事⼈遭受重⼤的损害，造成双⽅当事⼈显失公平，按照实际情况履⾏不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适⽤情势变更原则。
为避免滥⽤情势变更，最⾼⼈民法院在《合同法解释（⼆）》发布后⼜专门发布了《关于正确适⽤<；中华⼈民共和国合同法>若⼲问题的解释（⼆）服务党和国家的⼯作⼤局的通知》（法［2009］165号）。《合同法解释（⼆）》第⼆⼗
同法>若⼲问题的解释（⼆）服务党和国家的⼯作⼤局的通知》（法［2009］165号）。《合同法解释（⼆）》第⼆⼗六条和《通知》要求各级⼈民法院务必正确理解、慎重适⽤：严格区分变更的情事与正常的市场商业风险之间的区别，审慎适⽤情势变更原则；坚持调解优先的原则，积极拓展调解⼯作领域，不断创新调解⽅式，将调解⼯作贯穿到民事诉讼的全过程。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适⽤的，应当由⾼级⼈民法院审核。必要时⾼级⼈民法院应报请最⾼⼈民法院审核。要求对必须适⽤情势变更原则进⾏裁判的个案，要层报⾼级⼈民法院审查批准，最⼤限度地避免对交易安全和市场秩序造成⼤的冲击。
（三）
情势变更与不可抗⼒的区别
_
_
_
_
1. 权利性质不同。在不可抗⼒制度下，当事⼈解除合同的权利为形成权，在情势变更制度下的解除权则为请求权。
2. 权利的启动不同。法院可以依职权适⽤不可抗⼒制度，但适⽤情势变更制度要有当事⼈主张。
3. 适⽤范围不⼀样。⾦钱之债⼀般不适⽤不可抗⼒，却可以适⽤情势变更。
4. 法律后果不同。不可抗⼒可能引起诉讼时效的中⽌，情势变更不能。
5. 法律责任不同。不可抗⼒是合同不能履⾏的免责事由，主要在于免除或减轻当事⼈的责任。情势变更制度主要解决当事⼈权益得失的公平问题，虽然它也能免除当事⼈变更或解除合同的责任，但其主
要作⽤在于使合同继续得以顺利履⾏。情势变更情况下履⾏合同导致显失公平，合同双⽅应当共担风险；不可抗⼒是法定免责条款，⽽情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事⼈的申请加以变更或者解除。
6. 适⽤范围不同。因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同⽆法履⾏的，适⽤不可抗⼒；因不可预见、不可归责的事变，使得维持合同原有效⼒将导致双⽅利益关系严重失衡的，适⽤情势变更制度。
_
_
_
_
（四）
新冠疫情与情势变更
《最⾼⼈民法院在防治传染性⾮典型性肺炎期间依法做好⼈民法院相关审判、执⾏⼯作的通知》（法〔2003〕72号）第3条规定：关于依法妥善处理好与“⾮典”防治有关的民事案件中规定：……（三）由于“⾮典”疫情原因，按原合同履⾏对⼀⽅当事⼈的权益有重⼤影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适⽤公平原则处理。因政府及有关部门为防
治“⾮典”疫情⽽采取⾏政措施直接导致合同不能履⾏，或者由于“⾮典”疫情的影响致使合同当事⼈根本不能履⾏⽽引起的纠纷，按照《中华⼈民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。所谓适⽤公平原则处理即采⽤情势变更。
由于新冠疫情程度和规模上不亚于⾮典，故可参考上述通知精神，由于新冠疫情原因，按原合同履⾏对⼀⽅当事⼈的权益有重⼤影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适⽤公平原则处理。因此，建设⼯程合同项下的⾦钱债务违约虽然不可适⽤不可抗⼒免责，但却可能适⽤情势变更规则请求变更或解除合同。
具体实践中，判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使⽬的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。情势的变化是重⼤的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发⽣了变化,⽽且这种变化对原合同的成⽴和履⾏有重⼤影响。若只是⼀般变化，对合同的成⽴和履⾏没有重⼤影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化、货源相对减少等。
_
引⽤情势变更条款应当把握的条件是：1.现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发⽣变化。2.突发性上，情势变更，须为当事⼈所不能预见的。3.原因上，情势变更的发⽣不可归责于双⽅当事⼈。也就是由不可抗⼒、正常商业风险以外的其他意外事故所引起。4.时间上，情势变更的事实发⽣于合同成⽴之后，履⾏完毕之前。5.后果上，继续维持合同效⼒，则会对⼀⽅当事⼈显失公平。
_
兰州旅游景点大全
编辑：⼩颖审核：柏真
_
