“西湖十景”形象造型著作权案作者：吴旭华来源：《中国知识产权》2012年第04期 本案虽已尘埃落定，但一、二审判决关于著作权法上的作品的认定以及对于立体美术作品的抄袭的评判标准，已进一步深化和丰富了对著作权法的理解。一、二审法院在案件审理过程中，合理运用证明责任规则，查明事实解决问题，对同类案件的审理具有较强的借鉴意义，可以说该案的判决对形象造型类著作权具有重要的导向作用。 随着中国全球化与世界中国化的潮流趋势，中国的文化创意产业已迅速兴起，文化创意产业在社会经济发展中发挥着越来越重要的作用。创意产业是一种“源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权开发、运用，具有创造财富及就业潜力的产业”，其核心价值在于创造与创新，是基于创作者个人独创的一种智力成果，而知识产权正是权利人对其创造性劳动成果依法所享有的一种垄断权利。创意产业如何在知识产权框架体系下得到全面保护，也是近年法学理论与司法实务界一直不断探讨的问题。 案件回顾 本案是杭州市顺应国际潮流，打造“全国文化创意产业中心”大环境下出现的新类型著作权纠纷案，作为“景观形象造型纠纷第一案”， 引发了社会的广泛关注。 2009年初，原告和朋友在台湾日月潭旅游，突发创作灵感，构思以女子的发型来演绎杭州“西湖十景”（指的是浙江省杭州市著名旅游景点西湖上的十处特风景，最常见的说法是苏堤春晓、曲苑风荷、平湖秋月、断桥残雪、柳浪闻莺、花港观鱼、雷峰夕照、双峰插云、南屏晚钟、三潭印月）。回到杭州之后，原告一头扎进图书馆、博物馆，多方查资料；多次到“西湖十景”现场画素描、思考造型；此后在女子头发上不断实践、修改和完善。在此过程中原告还专门绘画了造型人物素描，附上策划书、对模特的形体要求、头饰选择、搭配的服装等简要说明。几个月之后，“西湖十景”形象秀设计终于完成，2009年4月22日在杭州市运河文化广场正式向公众亮相，2009年4月福州一日游最佳景点推荐
23日的《青年时报》为此专版做了宣传和介绍。 此后，连云港二日游最佳路线图2009年5月1日，“西湖十景”形象秀正式在第五届“中国国际动漫节”上展示，后又在“中国杭州西湖国际博览会”的“古琴音乐节”开幕式平湖秋月水面现场公演，获得了领导和观众的一致赞誉。“西湖十景”形象秀经过省、市媒体乃至中央电视台的广泛报道，已经成为了全国人民共识的一张杭州的“金名片”。 被告系一家专业模特公司，在原告和朋友创作期间提供了部分模特，被告公司总经理旁观了原告大部分创作、演绎过程，并做了摄影和录像。2010年10月12日，杭州电视台明珠频道播出“第二届杭州美丽节之夜颁奖晚会”，被告以自己的名义推出了“三峡文言文翻译
西湖十景”造型秀，并在其 网站做了发布。原告发现后，认为被告抄袭、模仿、改编使用了自己的原创作品，并进行了歪曲和丑化。 法院判决 2010年12月7日，原告一纸诉状，将被告公司告到浙江省杭州市西湖区人民法院，称自己创作的“西湖十景”形象秀是包括发型（含头饰）、服装、道具的整体造型，系立体美术作品，被告剽窃、篡改、歪曲原告作品的行为侵犯了其署名权、修改权、保护作品完整权、复制权，构成了侵权，请求法院判令被告立即停止侵犯原告“西湖十景”形象秀美术作品著作权的行为，即停止发布、公开演示侵犯原告作品著作权的行为，并赔偿经济损失，公开赔礼道歉、消除不良影响，承担本案的诉讼费用以及其他合理费用。 浙江省杭州市西湖区人民法院经过审理认为：原告所主张权利的形象造型是以夸张的发型搭配服饰等，目的在于以走秀形式展示“塔尔寺值得去吗西湖十景”，带有艺术表演性质，具有审美意义，其与一般实用意义上的造型不同，应当属于艺术领域。“西湖十景”形象造型已经以有型的表达方式呈现，而不再仅仅停留于创意阶段，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，因此具有可复制性。著作权法的保护对象是作品，独创性不是体现在思想上的独创，而是体现在具体作品的外在表达上。独创性可以分为“独立创作”和“具有创造性”两个方面。本案无证据显示原告存在抄袭他人作品的情况，符合独立创作要求。从原告提供的设计素描图和照片来看，其根据自己对“西湖十景”如何具体化为形象造型的思考，对发型、头饰
等具体的搭配、布局等做出了个性化的选择和判断，由此形成的智力成果具有一定的独创性。因此，本案“上海周边休闲度假好去处西湖十景”形象造型属于立体的美术作品。关于被告的造型是否剽窃、篡改、歪曲原告的造型的问题，需要判断被告的造型与原告的造型是否构成相似，这个相似应当是具体外在表达上的相似，而非创意上的相似。原告主张其形象造型为立体的美术作品，被控侵权的形象造型亦为立体，则原告负有举证义务，应提供能清晰反映整个立体造型的证据材料，但原告仅提供了平面的设计素描图和几幅从一个角度拍摄的照片。设计素描图只是对模特的形体要求、发型头饰、搭配服装的简要说明，需要通过发型师、服装设计师的具体操作才能形成具体的造型，且具体形成的造型与设计图并不一致。原告主张权利的形象造型和被控侵权的形象造型的照片都仅仅是从某一个角度拍摄，不能清晰反映立体细节、局部形态等。受原告提供的证据所限，法院对涉案形象造型的考察限于一个角度的平面照片而非全面的整个立体造型，原告应就此承担举证不能的不利法律后果。更何况，即使以原告所提供的比对材料来判断，被告的造型与原告的也并不相似，不构成剽窃、篡改、歪曲。判决驳回了原告的停止侵权并赔偿损失的诉讼请求。 原告不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院。 杭州市中级人民法院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，认为：原告创作的西湖十景形象造型，属艺术领域内的智力成果，且具有独创性、
可复制性，构成《著作权法》意义上的作品，其作品类型为立体美术作品。并进而认为，首先，原告主张权利的作品能与被控作品一一对应的，仅为四幅，比对双方的四幅照片可以看出，两者所呈现出的作品的表达形式不相同。其次，对于双方的造型即作品的表达中，均具有某些特定元素的问题，“西湖十景”所对应的特定景物，古已有之。因此，以其为表现主题，使用发型等作为表达方式，其作品的表达，必然受到“西湖十景”所对应特定景物的限制。因此，不能以被告公司的造型与原告的造型在表达形式上共有某些特定的元素即判定为侵权成立。最后，对于被告公司是否借鉴了原告的创意，二审法院认为，现有的证据表明，被告公司接触过原告的造型，双方一度合作密切、且双方的造型均以“西湖十景”为表现主体，因此，可以认定，被告公司的造型借鉴了原告的创意。但是，由于被告公司的造型在表达形式上与原告作品存在诸多不同，如风格、布局、搭配等具体表达方式存在不同。因此被告公司虽然在自己的造型中借鉴了原告的构思、使用了原告创意，但该种借鉴并非《著作权法》意义上的改编；同时，由于《著作权法》保护的是作品的表达形式，不保护思想和创意，因此，被告公司的借鉴行为并不构成对原告著作权的侵犯。最后，作出终审判决，维持原审判决。 明确“立体美术作品” 虽然，本案原告的诉请最终没有得到法院的支持，但是无论一、二审法院均明确了“西湖十景”形象秀属于“立体美术作品”，
应当得到著作权法的保护。 此前，法律没有明确发型、头饰等组合而成的形象造型是否属于著作权法保护的范围。北京市海淀区人民法院作出（2005）海民初字第8065号民事判决书（刘金迷诉北京菲瑞佳商贸有限公司、都市丽缘美容院等侵犯著作权纠纷案），其中涉及发型是否属于著作权保护的客体作了如下陈述：“刘金迷主张的发型设计系由一系列的技巧和步骤构成，对技巧和步骤的模仿和使用著作权法无权予以制止，故其并非著作权法保护的客体。而就技巧和步骤所形成的具体结果，即发型本身，可以被喻为雕塑，但其造型的固定性显然不同于雕塑；加诸于人体本身的发型因适用于人体，在形状、长短、直发或卷发等选择取舍上，均须依人体自然规律之要求，造型并未超出公有领域；且发型与人体本身的契合及手工劳动的特性，均使得其传播限于模仿而无法实现完全的复制；故以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于著作权法意义上的作品”。上述判决，明确否定了发型设计作为著作权保护客体的观点。而本案却通过生效判决的形式，第一次确定了具有独创性、可复制性的发型形象造型，构成《著作权法》意义上的作品，受《著作权法》的保护，其作品类型为立体美术作品，因此，本案具有十分重要的意义，对于鼓励创新，发展推动文化创意产业具有极大的激励作用。 当然，本案既涉及较为复杂的法律适用问题，即对形象造型是否属于著作权法上的立体美术作品的理解和界
定，又涉及较为疑难的事实查明及判断问题，即如何认定原被告双方的形象造型是否构成相似，被告使用在模特身上的“西湖十景大埔天气预报”造型是否改编自原告的作品，是否构成侵权等。 对文化创意产业保护的启示 本案中，二审判决判定相似性与一审判决相同，认为两者之间不构成近似，另外，对被告公司作品是否借鉴了原告的创意提出了独到的观点，最终也认定被告公司的造型借鉴了原告的创意。只是由于该种借鉴并非《著作权法》意义上的改编；而且法律保护的是作品的表达形式，不保护思想和创意，因此，借鉴行为并不构成对原告著作权的侵犯。由此也引发了关于文化创意产业中创意如何得到有效保护的思考。 诚如二审判决所述，思想/表达二分法是《著作权法》的基本原则，而创意仅仅是一种思想，必须通过一定的形式和载体表现出来才能得到保护，如果没有表现或者他人表现不一致，则不能判定作品得到保护和构成侵权。联系本案，原告是基于“西湖十景”这一公知的景点元素，在此基础突发奇想，希求以女子发型和服饰的方式进行演绎，并进而做了实践和固定。对原告而言，最重要也是最关键的内容是“以女子发型和服饰等综合方式演绎西湖十景”，这就是原告本人的创意，而被告正是基于和原告的合作过程认识到了这一创意的核心和效益，进而以其他形式做了演绎。二审判决重述，以西湖十景“为表现主题，使用发型等作为表达方式，其作品的表达，必然受到‘西湖十景’所对应特定景物的限制。”被告公司在
借鉴创意的基础上对景点进行创作，若加入了自己的理解和智力劳动，已经形成了新的作品，最终只能导致法院作出两者不一致而驳回原告诉请的结果。 笔者认为，就文化创意产业知识产权保护而言，首先，作为创作者应当对其作品明晰化，尽可能详细、全面将作品的表现形式固定下来，特别是其中的创意元素，在剔除了公知信息之外，应对其元素以具体的方式明确；其次，法院在认定其是否属于受法律保护作品时，标准应当适当放宽，因为文化创意产业的成果正是基于前人的公知信息，创意着重在于“点子”，而其“点子”变成表现形式过程中创作者也是在不断加以调整和演绎，因此根据作品的表现形式判断作品的构成要件时，应当适当放宽标准，本案的一、二审判决也表明了此种态度；最后，判断是否构成侵权，应当联系作品的类型、创作过程、原被告双方是否接触及接触的密度，来进行综合判断，可以说本案的被告已经和原告进行了紧密接触，被告是在“借鉴”原告创意的基础上进行了再创作，如果再创作程度不高，则完全可以落入原告作品的保护范围。 本案虽已尘埃落定，但一、二审判决关于著作权法上的作品的认定以及对于立体美术作品的抄袭的评判标准，已进一步深化和丰富了对著作权法的理解。一、二审法院在案件审理过程中，合理运用证明责任规则，查明事实解决问题，对同类案件的审理具有较强的借鉴意义，可以说该案的判决对形象造型类著作权具有重要的导向作用。
