冯莉
（东北财经大学法学院，辽宁
大连116025）〔摘要〕在网络谣言的治理体系中政府规制扮演着重要的角，尤其在新冠肺炎疫情的背景下，这种重要作用更加得以凸显。基于网络谣言已经逸出言论自由的范围和保障公共利益的需要，政府规制网络谣言具有正当性基础。但是，能够纳入政府规制的网络谣言在范围上并不能与传统的谣言相等同，前提须为具有可规范因素。通过梳理理论界及法律文本中关于网络谣言的认知与规定，本文发现网络谣言的范围一般包括虚假的、无事实根据的、非官方权威来源的和未经证实的信息。由于“非官方权威来源的信息”与“未经证实的信息”具有真伪不确定性，不宜直接纳入政府规制的网络谣言范围，而需要 进一步廓清其法律边界。以这种不确定的信息作为规制的对象，政府适宜采取谦抑性态度，在符合法律保留原则、比例原则和正当程序原则的基础上，综合考量信息的发布主体、目的、受众范围、发布者与传播者的主观感受、社会危害程度等因素后审慎介入。
〔关键词〕网络谣言；新冠肺炎疫情；政府规制
中图分类号：F124；G206文献标识码：A 文章编号：1008-4096（2021）06-0088-09
2020新年伊始，突如其来的新冠肺炎疫情不仅严重威胁着人们的生命健康，而且给国家和社会造成了巨大的损失。由于疫情信息属于风险类信息，疫情本身及其发展情况始终处于不确定的状态，涉及的诸多问题如传播途径、预防措施等尚不明了，还有待科学地进一步深入研究。同时，疫情的相关信息社会关注度高、与人们的切身利益密切相关，当众多不确定的信息交织在一起时，人们往往会产生不安、猜疑的心理，此时也最易发生谣言的传播与扩散。尽管谣言是人类社会普遍存在的现象，自古有之，但互联网技术的发展和社交媒体的出现导致“体两极化”现象的产生，在网络信息个体化、定制化特性的驱使下，人们往往选择其想看的、听其所相信的，这样的态度助长了谣言滋生与肆虐的温床［1］，并可能产生裂变效应，进而形成舆论。网络谣言传播速度之快、受众范围之广、社会危害性之大、事后澄清之难都使政府不能置身事外，而是积极介入其中并扮演着重要的角，尤其是在新冠肺炎疫情背景下，这种重要性更加得以凸显。但是，面对互联网匿名性、非中心性等特点，政府规制
往往感到力不从心，易于产生完全控制互联网的冲动［2］。当然，政府对互联网实施完全规制既不存在理论上的可能性，亦不存在实践中的可行性，为了防止政府权力的滥用，需要对政府规制予以限制和约束。那么，政府规制网络谣言的正当性是什么？政府规制网络谣言的范围有哪些？边界又在哪？这
收稿日期：2021-04-14
基金项目：辽宁省教育厅科学研究经费项目“政府数据开放中个人数据保护的公法思考”（LN2020J08）
作者简介：冯莉（1979-），女，内蒙古牙克石人，讲师，博士，主要从事行政法与行政诉讼法学方面研究。E -mail ：fenglione@sina.
com 〔DOI 〕10.ki.dbcjdxxb.2021.06.009〔引用格式〕冯莉.新冠肺炎疫情背景下政府规制网络谣言的范围与边界［J ］.东北财经大学学报，2021，（6）：88-96.88
些问题的探究不仅有利于规范网络言论的规制权力，提升政府网络法治水准，更有利于保障公民的合法权益。本文尝试性地对这些问题进行分析。
一、政府规制网络谣言的正当性
（一）公共利益保障：政府规制网络谣言的逻辑起点
从古至今，公共利益历来为国家所积极追求，尤其是在以依法行政为核心的现代法治国家，更是以公共利益的实现为其终极目标。基于此，政府通过各种强制性与非强制性方式完成行政管理任务与目标、维系社会秩序，而在这一过程中需要以保障公共利益为重要前提和基础。当今社会是信息社会，人们习惯于通过互联网获取所需信息。在新冠肺炎疫情暴发期间，人人都渴望最先获得信息，于是借助于互联网传播速度快、受众体广的特性，一些人在利益的驱动下，肆意地编造和恶意传播网络谣言，如福建福清3家企业的营销号批量发布《疫情之下的XXX：店铺关门歇业，XXX华商太难了！！》，从标题到内文，除了国家名和文内主人公名字略有改动外，其他内容完全一样。这样的行为不仅污染了网络空间，还可能激发公众的负面情绪进而诱发体事件，严重扰乱社会秩序，如若不加以制止，使网络谣言成为赚取点击量与知名度的手段并演化为一种营销策略，其所产生的“蝴蝶效应”将会重创社会公共利益，造成难以弥补的损失。因此，需要政府的有力规制。
然而，公共利益概念抽象且不确定，其内涵与外延亦具有模糊性，不仅由于不同的价值标准有所差异，
会在同一事件之上存在不同公共利益相冲突的情况，而且也有可能出现政府借公共利益之名，恣意扩大网络谣言治理的范围，行侵害公民的言论自由之实并由此引发争议，于是，对公共利益判断的重要性便得以彰显。实际上，如何判断公共利益并非易事，正如我国台湾地区的学者陈锐雄［3］所指出，何谓公共利益，因非常抽象，可能言者人殊。国家是公共利益的供给主体，也是公共利益的主要义务主体。然而，国家是由不同的职能机关所组成，究竟哪些机关具有判断公共利益的职权？通常而言，行政机关可以进行公共利益的判断，但由于行政机关不仅是公共利益的代言人，还存在部门利益，当公共利益与部门利益发生冲突时，便会妨碍公共利益的实现。因此，公共利益的最终判断权应当交由法院，不仅因为法院裁判是维护公共利益的重要力量，也是司法最终决定原则的重要体现。诚然，在判断公共利益时，法院还应当考虑公共利益与个人利益的平衡。对于网络言论是否构成谣言，不能以公共利益为唯一判定标准，还要结合个人利益进行综合考量，这一点在新冠肺炎疫情背景下显得尤为重要。
（二）逸出言论自由范围：政府规制网络谣言的合宪性基础
根据《中华人民共和国宪法》第89条和107条的规定，国务院及县级以上地方人民政府有权管理经济、社会和文化等事务，互联网的相关事务自然位列其中，这是政府作为规制主体的宪法依据。同时，言论自由是公民的基本权利，《中华人民共和国宪法》第35条就此作了明文保障，网络言论是宪法所赋予的公民言论自由权在网络空间的自然延伸。一方面，需要政府保护言论自由范围内的网络言
论，以实现多元言论的平等传播；另一方面，也需要政府对逸出言论自由范围的网络言论进行规制，以实现多种利益的平衡。那么，网络谣言是否属于言论自由范围呢？依据古典言论自由法理念，对不良善的言论要依赖更多更良善的言论治愈，也就是认为丰富的信息流通，是言论自由自我防范机能最大的倚靠。但是，古典言论自由法理念于现代社会并不完全适用。借助于互联网的开放、匿名、低门槛的特性，网络谣言得以大规模、快速地在社会中传播，尤其是在新冠肺炎疫情背景下，网络谣言的肆虐更是造成信息的真假难辨，又由于“首因效应”，使得人们往往相信首次接收的信息，事后的辟谣成本高且效果有限，不仅可能影响政府的公信力，而且也会扰乱社会秩序。一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原初目的相悖的目的［4］。网络谣言由于缺乏权利要素中的正当性与合理性，其已经逸出言论自由范围，属于言论自由的滥用，故言论自由不能成为也不应当成为政府规制网络谣言的高墙。
（三）作为“第三条路径”：政府规制网络谣言的现实选择
通常而言，应对网络谣言有三条路径：第一，放任主义路径。即采取完全的自由主义，任由网络
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言论的“百花齐放”，经过大浪淘沙，最终能够被信任的言论就是胜利者，实际上是希望通过竞争的方式达到优胜劣汰的效果。在20世纪90年代中期互联网兴起之初，有学者指出，网络空间与现实社会不同，现实社会的法律在网络空间应当止步，以便让各种言论在充沛的信息融通中实现自动淘汰并完成进化［5］。以这种自由放任的方式应对网络谣言，由于过于理想化很快被理论和实践所抛弃［6］。第二，严格管制主义路径。这一路径主要存在于20世纪90年代中后期，主张对于网络言论要进行比现实社会行为规范更为严厉的管控，不仅要事前审查，而且如果违反则要给予更为严厉的制裁［7］。这种严格管制主义与作为宪法权利的言论自由直接对立，缺乏正当性来源，不仅不利于信息社会的发展，而且也会极大侵害公民权利。第三，中间的规制主义路径。即在放任主义和严格管制主义中间寻一条中间通道，针对互联网架构和技术自身的特点，在言论自由、信息自由流转与公共利益之间寻求一个平衡点。这一中间通道，可以称为规制，它是在承认、保护和保障的前提下进行的调整［8］。由于第三条路径突出平衡性，既宣示宪法层面的言论自由，也强调在限制基本权利时应遵循法律保留原则和比例原则，并符合公共利益，当众多的权利和自由发生碰撞和冲突时，需要很好地平衡和协调。基于此，规制主义路径符合互联网本身的规律，有利于建立健康有序的互联网秩序，已成为多数国家的现实选择。
二、可纳入政府规制的网络谣言范围
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（一）理论界对网络谣言的界定
在信息社会，网络谣言已经成为谣言的重要组成部分与表现形式，界定网络谣言，首先要从谣言入手。谣言作为一种社会现象，自古有之，但时至今日，对其概念国内外的理论研究仍然未能达成共识。国外学者对谣言的研究起步较早，Knapp［9］认为，谣言是与当前时事相关，在未经官方证实的情况下广泛传播的旨在使人相信的宣言，随后又举出一系列的例子和实验，但皆是关涉虚假的谣言。这一时期的定义都偏向于谣言的“未经证实性”与“虚假性”。Morin［10］认为，谣言是没有任何根据，即没有任何事实可以构成谣言的来源或为谣言提供依据。法国的社会学家让-诺埃尔·卡普费雷［11］对上述观点进行了驳斥，他认为，以未经证实的，尤其是虚假的信息为标准定义谣言，反映了反对谣言的偏见以及劝人为善的意愿，构成谣言内容的特征并不在于其是否得到证实，而是它的非官方来源，所以，将谣言定义为在社会中出现并流传的未经官方公开证实或已经被官方所辟谣的信息。相较于国外的研究，国内学者普遍认可“虚假性”“未经证实性”和“无根据性”为谣言的本质特征。雷霞［12］认为，谣言是被广泛传播的、含有极大不确定性的信息。郭小安［13］认为，谣言是无事实根据的、未经权威渠道证实或官方明令禁止且被广泛传播的消息和言论。
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近年来，法学界对谣言问题给予了深切的学术关怀，但研究视角主要集中在刑法对谣言的规制以及立法的完善建议上，对谣言本身的可规范性问题讨论较少。实际上，能够纳入法律规制的前提是符合可规范因素，所以，通过法律加以规范的谣言尽管来源于传统的谣言，但其内涵与范围又应当与之不同。周安平［14］认为，只有基于谣言传播者的过错且造成了危害后果的虚假或是没有事实根据的传
言，才能成为受制于法律规范的谣言。如果将所有“无事实根据的信息”“虚假的信息”和“未经证实的信息”均纳入规制的范围，恐造成相关法律法规的失范，导致实践中的处理程序与处理结果出现极大的不稳定性，不仅可能侵害公民的合法权益，而且会降低政府的公信力。
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（二）法律文本中的疫情谣言
截至2021年4月11日，笔者在北大法宝“疫情防控专题”中输入“谣言”进行搜索，共查询到1部法律（《中华人民共和国治安管理处罚法》）、2部行政法规（《重大动物疫情应急条例》和《突发公共卫生事件应急条例》）、3部地方性法规、41部规章（部门规章17部、地方政府规章24部）、201部地方规范性文件和1部党内法规，笔者尝试从形式和内容两个方面对疫情谣言进行分析。
⒈形式分析
第一，从法律文本的名称来看，有13部地方规范性文件专门以打击网络谣言命名，如《汕头市互联网信息办公室、汕头市公安局关于依法严厉打击网络谣言的通告》，这些均是针对新冠肺炎疫情期间的网络谣言的颁布；其他的多以突发事件、疫情防控、复工复产等命名，内容涉及谣言的规制。第二，90
从法规事项类别来看，共有36类，数量处于前三位的分别为疫情防控、突发事件和卫生，此外还有国家安全、公安、知识产权、财政、银行、价格、邮政电讯、农业、工商管理、环境保护、劳动工会、教育和交通运输等。这些事项内容均与人民生活密切相关，可见，法律对谣言规制的覆盖面相当广泛。第三，从制定主体的地域范围来看，有31个省份有对谣言治理的规定，地域分布非常广泛。第四，从生效时间来看，主要集中在2003年和2020年，其中，2003年生效39部，占笔者查询到的法律文本总数的15.7%；2020年生效160部，占笔者查询到的法律文本总数的64.3%。可见，相关规定的出台跟2003年的非典疫情和2020年的新冠肺炎疫情密切相关，不仅反映出疫情是构成谣言传播的催化剂，而且也突出了政府规制的重要作用。第五，从立法位阶来看，主要是行政规范性文件，由于笔者搜集到
的法律文本多涉及疫情防控和突发事件，而此类事件通常要求行政机关快速回应，且操作性很强，采用行政规范性文件方式，其制定程序相对简单、宽松，适应行政便利性的要求。⒉内容分析按照搜索结果，疫情防控中的谣言在1部法律和2部行政法规中出现，但都没有对谣言进行界定，仅仅是规定了
散布谣言，扰乱社会秩序等要由行政机关给予行政处罚。其他的3部地方性法规、41部规章、188部地方规范性文件（13部专门以打击网络谣言命名的地方规范性文件除外）和1部党内法规，对谣言的具体规定，如表1所示。
由表1可以看出，疫情防控中的相关法律文本对谣言的规定并不详尽，有些法律文本将谣言直接作为打击、抵制、消除或拒绝的对象，如“抵制谣言”；有些则将谣言与其带来的法律后果一并规定，如“散布谣言，扰乱社会秩序”“传播谣言，制造社会恐慌”等。对于谣言的内容，从“散布”“编造”等用词分析，其对象往往是虚假的、不真实的或有害的信息。综合而言，疫情防控的相关法律文本对谣言范围的界定一般为虚假的、无事实根据的和未经证实的信息。
在新冠肺炎疫情暴发后，2020年1月至2月有13部专门针对网络谣言的地方规范性文件出台，在这13部行政规范性文件中，关于谣言内容的关键词有“虚假信息”“未经证实的信息”和“非官方权威来源的信息”。结合表1可以看出，我国目前与疫情防控相关的法律文本中对谣言范围的界定为“虚假信息”“无事实根据的信息”“非官方权威来源的信息”和“未经证实的信息”。
（三）可纳入政府规制的网络谣言范围确定⒈“虚假信息”与“无事实根据的信息”可以纳入政府规制的网络谣言范围通过对理论界和我国法律文本中疫情谣言的梳理可以发现，虚假性是谣言的本质特征，这种虚假性通常有两种表现：一是凭空杜撰，即全部信息均是虚假信息；二是断章取义或夸大其词，即
部分真实、部分虚假。第一种表现为典型的虚假信息。例如，贵州惠水县杨某的女朋友禹某与其闹矛盾要求
表1相关法律文本对于谣言内容的表述序
号123
45678910谣言内容的表述散布谣言，扰乱社会秩序（公共秩序）编造、制造、传播谣言消除谣言纠正错误信息、不实报道、不实信息、不实传言、谣言，澄清谣言抵制谣言（散布）网络谣言、不实信息（虚假信息）等有害信息传播谣言，制造社会恐慌破解不实谣言
不要轻信谣言
防止谣言，引发社会恐慌文件数量（部）9069151312122222序号111213141516171819谣言内容的表述压缩谣言空间谣言和耸人听闻的消息主动举报网上涉及疫情的谣言和不良不实信息批驳伪科学和谣言谣言惑众，扰乱市场秩序虚假谣言和未经证实的信息捏造或歪曲事实，散布谣言
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拒绝谣言文件数量（部）11111111191
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分手，杨某为报复多次拨打110报警电话，谎称禹某从疫区返回，有疑似感染新冠肺炎的症状，此种情况下政府可以直接依法进行规制。第二种表现则较为复杂。例如，有人在网络上发布视频称“看看
XX小区，第一次隔离失败了，现在进入第二次隔离，整栋楼的人全部拉走，单独隔离”。经过调查，集中隔离医学观察所涉及人员为该小区确诊患者林某某同单元39户的102人。此种情况需要进一步界分，标准主要为部分虚假信息与整体事实的关系，如果部分虚假信息对整体事实产生了实质性影响，尽管还有部分信息真实，也构成网络谣言；反之，如果部分虚假信息对整体事实产生了实质性影响，尽管还有部分信息不够真实，则不构成网络谣言。对“无事实根据的信息”，其可以被涵摄为虚假信息的范围之内可真可假，当有人在没有任何事实根据的情况下捏造并散布信息，可以纳入虚假信息的第一种情形；当有人选择性地截取部分事实根据进行加工、编造，便可以纳入虚假信息的第二种情形，并由政府进行规制。
另外，在将虚假信息与无事实根据的信息纳入政府规制的网络谣言范围中时，还要将瑕疵信息排除在外。所谓的瑕疵信息，是指客观上虽然为虚假信息或无事实根据的信息，但信息的发布者、传播者主
观上为善意的，或在描述客观事实时，由于过失出现偏差及错误，或尽管造成了一定的影响后果，但并不足以侵害社会公共利益。这类瑕疵信息由于主观恶性小、加上社会危害性不大，将其排除在政府规制范围之外，是基于政府规制的成本效益分析之后的理性选择。
⒉“非官方权威来源的信息”与“未经证实的信息”不宜直接纳入政府规制的网络谣言范围
“非官方权威来源的信息”与“未经证实的信息”存在一个共同特点是真伪的不确定性，既可能为真，也可能为假。新冠肺炎疫情与公民切身利益密切相关，社会关注度高，相应的话题与信息自然较多，而且因为个人的知识背景与关注领域不同，导致信息所涉范围广泛，这林林总总、纷繁复杂的信息，要求全部来源于官方权威渠道，不仅会给官方发布者带来极大压力，而且亦无法满足人们信息获取的需要，这些形形的信息也不可能被一一证实或证伪。
疫情信息属于风险类信息，疫情的进展及相关情况还需要进一步研究，故多处于不确定的状态。此时，官方可能基于各种因素的综合考量选择性地予以发布或不予发布某些信息。同时，正是由于存在这种不确定性，也可能使得官方发布的信息与真实情况存在一定的偏差，进而出现“官谣”现象。例如，武汉市卫健委于2019年12月31日发布公告强调新冠病毒不存在“人传人”现象。由于疫情相关信息的不确定，所以在当时时间点对一些信息进行真伪判断并不容易，有可能认为是虚假的，其后又被证实是真实的；也有可能在当时时间点认为是真实的，其后被证实是虚假的。因此，正是基于“非官方权威来源的信息”与“未经证实的信息”的不确定性，不适宜直接纳入政府规制的网络谣言范围。
三、政府规制网络谣言的边界
互联网兴起之初，有学者呼吁推行网络自治，并不欢迎政府的介入，认为网络空间造就了现实空间绝对不允许的一种社会——自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权［15］。但是，随着互联网自治机制的失灵使得政府适度规制的重要性越来越得以凸显。于是，网络空间的自由绝非来源于政府的缺席。自由，在那里跟在别处一样，都来源于某种形式的政府控制［15］。当然，政府介入的必要性并不意味着政府规制的无边界，尤其是网络谣言涉及言论自由这一公民的基本权利，所以政府规制网络谣言必须遵循一定的原则，符合一定的限度，即使在新冠肺炎疫情背景下，这些原则同样应当被恪守，否则就有可能造成公民言论自由权被彻底架空。
（一）政府规制网络谣言应遵循的原则
香港迪士尼和上海迪士尼哪个好玩⒈法律保留原则
行政机关对涉及公民权利义务事项的干预必须有法律的明确授权，这一要求始于19世纪，初衷是行政机关对公民个人自由和财产的干预，必须得到人民代表机关以法律形式的同意［16］。其沿用至今已经成为衡量政府干预公民基本权利正当与否的首要标准。《中华人民共和国立法法》第8条明确规定，对公民政治权利的剥夺及限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，第9条又进一步强调上述两92
