华东政法大学615民商法学2006年硕士研究生入学考试试题
一、根据民商法原理简答下列各题（第（一）、（二）题个15分，第（三）题10分，共40分）
（一）甲夫未经乙妻同意将家中一价值3万元的翡翠以一万元的低价转让给好友丙，丙将它加工成为一件玉佛（现在评估价10万元） 1、何谓家事代理？本例能否适用之，为什么？
2、并能否依据善意取得规定取得翡翠的所有权，为什么？
3、丙能否取得该玉佛的所有权，为什么？
（二）禁治产人甲签发一张5万元的票据给乙，乙背书给丙。
2、票据权利转让与普通债权转让的区别。
3、票据权利和普通债权转让是否应受原因行为的制约。为什么？
（三）甲画家以乙为模特画了一组人体和肖像画，并制成册予以出版。
1、甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时应该如何处理，为什么？
2、如果甲的行为对乙的肖像、隐私权同时构成侵害，乙就精神损害应如何请求赔偿，为什么？饶河天气预报15天查询当地
二、论述题（每题30分，共60分）
（一）试论债的相对性原则，并结合债之效力变化的情形举两例分析该原则，是否被突破? （二）结合我国1994年公司法相关规定比较各类公司资本制度的利弊。 三、案例题（第（一）题30分，第（二）题20分，共50分）
（一）甲因为与乙之间存在借贷关系，将一块名牌手表抵押给乙，并在当地公证部门办理了抵押登记顺序。后来甲与丙之间发生买卖关系，甲将该表交付给丙予以质押。丙因为急用现金擅自将该手表转让给丁。问：
1、就同一动产是否可“先押后质”、“先质后押”，为什么？
2、本案中乙丙同时向甲行使优先受偿权应该如何处理，为什么？如果“先质后押”，乙丙同时向甲行使优先受偿权应该如何处理，为什么？
3、如果丙将该表转让给丁，丁能否以善意取得阻却乙行使优先受偿权，为什么？
4、结合本案例评析我国相关规定和司法解释。
（二）甲以所承包的池塘中的鱼，向乙保险公司投保了10万元意外保险。在保险期间，附近的丙工厂发生意外事故，排放了有毒的的污水，该有毒的污水流到甲的池塘，造成鱼塘中的鱼全部死亡。请问：
1、假设保险事故发生后，乙未向甲赔偿前，甲与丙达成协议放弃对丙的损害赔偿请求权，乙是否还可以向丙行使代位权？乙是否可向甲拒付赔偿保险金？
2、假设保险事故发生后，乙未向甲赔偿之前，甲与丙达成协议放弃对丙的损害赔偿请求权，但是乙不知情，并向甲支付了赔偿保险金。乙还能否向丙行使
代位权？乙是否可以向甲追回已经支付的保险赔偿金？
3、假设保险事故发生后，乙向甲支付赔偿保险金。但是甲未经乙同意，与丙达成协议，放弃对丙的损害赔偿请求权，乙还能否向丙行使代位权？乙能否向甲请求返还保险赔偿金？
4、假设甲与乙签订保险合同后，保险事故发生前，甲与丙约定：如果丙的行为造成甲的损失，甲愿
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意放弃对丙的损害赔偿请求权。在事故发生后，乙能否向丙行使代位权？甲是否还能向乙请求保险赔偿金？
4.1.1 华东政法大学615民商法学2006年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析
一、根据民商法原理简答下列各题（第（一）、（二）题个15分，第（三）题10分，共40分）
舟山天气预报15天（一）甲夫未经乙妻同意将家中一价值3万元的翡翠以一万元的低价转让给好友丙，丙将它加工成为一件玉佛（现在评估价10万元）
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1、何谓家事代理？本例能否适用之，为什么？
2、并能否依据善意取得规定取得翡翠的所有权，为什么？
3、丙能否取得该玉佛的所有权，为什么？
1、家事代理，是指夫妻在因日常家庭事务与第三人为一定的法律行为时，相互享有代理权，事先无需征得另一方的同意，夫妻应对该行为的法律后果承担连带责任。
本例不能适用家事代理，因为甲夫将家中翡翠转让给好友丙的行为，标的物价值较大，不属于日常家庭事务，因此不能适用家事代理的规定。
2、丙不能依善意取得规定取得该翡翠的所有权。因为丙作为甲的好友明知该翡翠属于甲乙夫妻共同财产，且以明显不合理的价格受让，由此可知丙主观上并非善意，不符合善意取得的构成要件，因此不能取得该翡翠的所有权。
3、丙能够取得该玉佛的所有权。因为根据我国法律的相关规定，加工物的所有权原则上归属于原物的所有人，但是加工后的价值显著大于原物的价值的，加工物的所有权归加工人，加工人应予以合理的赔偿。本例中翡翠加工后，玉佛的价值显著大于原翡翠的价值，因此该玉佛归加工人丙所有。
（二）禁治产人甲签发一张5万元的票据给乙，乙背书给丙。
1、甲、乙所为的票据行为效力如何，为什么?
中国旅行社排名前十名2、票据权利转让与普通债权转让的区别。
3、票据权利和普通债权转让是否应受原因行为的制约。为什么？
1、甲的出票行为是无效的，因为甲为禁治产人，属于无民事行为能力人，所以其签章无效。但是，无行为能力人的签章无效并不影响其他签章的效力，因此乙的背书行为是有效的。
2、（1）票据权利转让是单方法律行为，只需让与方一方的意思表示即可生效，而普通债权转让是双方法律行为，需要让与方与受让方双方的意思表示一致方能生效。
2）票据权利转让无需债务人为意思表示，不需要其同意，也无需通知债务人，而普通债权让与，虽无需债务人的同意，但是应通知债务人。
3）票据权利转让一般无限制，一切票据皆可转让，而普通债权的转让有一定的限制，让与的债权须具有可转让性。
（4）票据转让对受让人无限制，可以转让到以前的债务人手中。普通债权转让中，如果发生债权债务归于一人的情形，则债的关系一般因混同而消灭。
5）票据转让后，让与人即成为票据债务人之一，仍负有担保承兑和担保付款的义务。而普通债权转让后，让与人即脱离债权债务关系，无需负任何责任。
除合同另有约定外，原债权人对债务人的支付能力不负担保责任。
3、票据权利的转让不受原因行为的制约，而普通债权的转让要受原因行为的制约。因为票据是一种无因证券，持有票据即表明享有票据权利，而至于票据赖以发生的原因则在所不问。
（三）甲画家以乙为模特画了一组人体和肖像画，并制成册予以出版。
1、甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时应该如何处理，为什么？
2、如果甲的行为对乙的肖像、隐私权同时构成侵害，乙就精神损害应如何请求赔偿，为什么？
1、乙的肖像权和隐私权是人格尊严权，不容任何人侵犯，甲未经乙的同意擅自使用的行为构成了侵权；甲对为乙所画的人体和肖像画享有肖像权，也应受到法律的保护，但是甲在行使自己的著作权时不能损害他人的肖像权和隐私权，因此本例中甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时，应优先保护乙的肖像权、隐私权等人格尊严权。
2、乙可以就甲的行为提起民事诉讼，要求法院判决乙停止侵害、消除影响、赔礼道歉并主张精神损害赔偿，但是不能单独提起精神损害赔偿请求。
二、论述题（每题30分，共60分）
（一）试论债的相对性原则，并结合债之效力变化的情形举两例分析该原则，是否被突破?
债是特定当事人之间的法律关系，其主体双方是特定的，债权人的权利原则上只能对债务人发生效力，只能向特定的债务人请求为一定的法律行为。从这个意义上说，债市相对的法律关系，债权是对人权。
债的相对性具体到合同领域即为合同相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，第三人不能主张合同上的权利，也不承担合同上的义务。我国合同法虽未明确提出合同相对性原则为合同的基
本原则，但该原则在合同法中的基础性地位，无疑已经得到了学者们的广泛认同和立法者的支持，合同相对性原则的发展与我国的合同立法是相互衔接的。
随着理论研究的深入和实践的向前发展，在承认合同相对性的同时，我国也逐渐设立了合同相对性原则的若干例外规则，并在法律条文中予以体现。
（1）租赁权的物权化。我国合同法第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即在出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对受让人继续有效，这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权这项债权具有对抗第三人的物权效力。同样的，还有预告登记制度。
（2）披露制度的确认。我国合同法规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。由此可知，披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。
（3）关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为了自己而是为了他人设定权利的合同。此种合同的特征是：（1）第三人不是订约的当
事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不能为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同时合同相对性的例外。
在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破，不但更适合于现在频繁的商品交易的需要，符合交易便利和交易经济的原则，从而弥补了相对性原则的不足，衡平了当事人和第三人之间、当事人和社会之间的利益，而且也体现了个体本位向社会本位思想转变的需要，更加有利于我国法治的健康发展和经济的良好运行。
（二）结合我国1994年公司法相关规定比较各类公司资本制度的利弊。松山湖风景区好玩吗
为保证公司资本的稳定性和股东有限责任的基本理论，大陆法系规定了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。
资本确定原则，是指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。这一原则表明，公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的。因而就可能产生两种情况：一是预测过高，造成所定的资本总额不易尽快
或按时认足，从而影响公司的设立，而且易造成因公司营运过程中的资本积淀、积压闲置而导致公司资本利用率。二是预测过低，造成公司在未来经营中如需增加资本时，又要经过繁琐的增资程序。
资本维持原则，又称资本充实原则，只在公司存续过程中，应经常维持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。
资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定的程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。
由于法律文化的不同，英美法系国家一开始就没有采取大陆法系国家普遍推行的法定资本制，而是从为投资人和公司提供种种便利条件，方便公司设立的指导思想出发，实行授权资本制。所谓授权资本制，是指在公司设立时，公司资本总额虽亦应记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认足并缴付资本总额的一部分，公司即可成立；未发行及认足部分，授权董事会根据需要，在公司成立后随时募集之公司资本制度。在授权资本制下，因未认足的部分在章程中记载的资本总额之内，故再行募集时，变更公司章程，也无须履行复杂的增资手续。授权资本制既便于公司设立，又赋予了公司更大的经营灵活性，不管公司确定的资本额有多大，公司均可迅速成立，其后又可根据需要适时增加资
本，而免除了修改公司章程等增加资本的繁琐程序，故能较好地适应市场经济对公司决策迅速高效的客观要求。但由于在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益的保护。
