滥用职权罪
作者：彭仲廉葡萄牙助理总检察长
翻译：杜慧芳胡家伟本文刊登于由澳门廉政公署出版的《澳门廉政》季刊第十七期(2006年4月)
引言
我们认为在讨论滥用职权罪时，首要的问题是界定是否有需要订立此罪状。也就是说，立法者既然已经很细致地将一系列的行为分别定立罪状，是否仍有充份理由针对「漏网」范畴的行为再作概括性规定？难道将一系列应予刑事制裁的行为定为犯罪，其余的不当行为一律作违纪处理，仍不够妥当吗？ 事实上，处理这一问题的刑事政策非常分歧，有些地方的刑事法规并不就上述领域订定任何补充性规定，有些则设有滥用职权罪，至于适用范围则大小各异。
在澳门生效至1995年的《葡萄牙旧刑法典》，没有定出任何补充性规定，但在以「滥用当局权力」为题的一章中、即由第291条开始，则定出了如违法拘禁、不正当地严酷对待被拘禁者、滥闯他人住所、滥阻政治权利的行使等多项罪状。
《法国刑法典》的做法也相同，虽然在题为「对私人滥用当局权力」的一节中、即由第432-4条开始，规定了多项罪状，但同样亦没有针对「漏网」行为加以规定。
《德国刑法典》也是如此。
相反，以开放式制度来规范此类行为的则有《西班牙刑法典》第404条，该条文规定：「当局或公务员明知不公但仍在行政事宜上任意采取解决方案，处剥夺担任公共职位及职务资格七年至十年的特别刑罚。」此规范在该《刑法典》的罪状名称为「公务员渎职」，旨在对故意实施单纯行政违法行为的公务员施以刑事制裁，只要有关行政违法行为符合任意和不公两要件便足够。根据西班牙最高法院的理解，定出这规范的理由为：维护宪法对指引行政当局良好运作所确立的一套价值观。尚有必要强调的是，在1973年的《西班牙刑法典》中，有关制度的涵盖范围更广，即使单纯的过失或不可宽恕的无知亦足以入罪，直到1995年 才在《刑法典》中剔除。至于刑罚方面，新旧法相同。旧法与新法的唯一差别在于：如属故意犯，只要有关解决方案是不公便足以构成犯罪；如属过失犯，则有关解决方案必须是明显不公才会构成犯罪。
令人感到出人意表的立法取向倒是见于1979年《中国刑法典》，当中第187条所针对的并不是滥用职权，而是玩忽职守致使国家或人民的利益遭受重大损失的情况。按照学说及司法见解，此规定所涵盖的利益不仅是经济利益，亦包括人身利益，尤其是生命及身体完整性。然而，随着1997年修订《中国刑法典》后，此规范已归入第397条所定的滥用职权罪的范围。事实上，滥用职权罪有更广的适用范围： 「国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。」修订后的新规定较旧规定的适用范围宽阔得多，不仅定出了故意犯和过失犯的模式，而且除玩忽职守外，还对滥用职权作出规范。
由此可知，不同地方的刑事法规有不同的取向。然而，我们须注意以下几点：当无采用概括性规定时，原则上会将一系列由公务员在执行职务时所犯的罪状具体列出，又或透过第二层次的刑事法规定出相关罪状。
一直以来，对于一些不严格奉行自由主义的权力分立模式的国家，其以刑事法规所作的国家干预亦与严格奉行上述权力分立模式的国家的做法大为不同，使用概括性规定是较常见的做法。
当然，即使是使用概括性规范，仍有必要以特定的滥用职权罪的形式列出或多或少的具体罪状，例如贿赂、公务上之侵占、违法收取、渎职、公务员贪袒护他人、公务员侵犯住所、在法律行为中分享经济利益等罪状，这些罪状原则上便会与以概括性规范定出的滥用职权罪构成表面竞合。
意大利刑法中的滥用职权罪
意大利法律正好为我们提供一个鲜明的例子来阐明各种围绕滥用职权罪的问题。起初，意大利法律就这一犯罪的规定所采用的模式是十分开放的，涵盖范围较大，后来变得越来越窄。意大利法律在如何规范此犯罪的问题上所经历的演变，实在值得特别关注，因为反映出该国所面临的政治环境及权力斗争，著名的意大利刑法学家罗曼奴（Mário Romano）甚至称有关的演变过程为滥用职权罪立法史上的动荡时期（见《妨害行政当局的犯罪》，2002年，第253页起）。
1930年《意大利刑法典》第323条的原文对滥用职权罪有以下规定：「公务员意图造成他人有所损失或获得利益，在法律特别规定为犯罪的情况以外，滥用其职务上固有之权力，处最高二年徒刑或科十万至二百万里拉罚金。」按照此条文，滥用职权罪属典型的带有概括及补充性质的犯罪（见安多尼西F. Antolisei 着的《刑法手册 – 分则》，第二册，第797页），因此被称为「未定名或概括性的滥用职务」。只当有关行为不构成其它犯罪、不论较重或较轻，才会构成滥用职权罪，因此，就保护相关法益而言，滥用职权罪具有补充或囊括「漏网」行为的功能。当时的意见均一致认为，犯罪既遂无须取决于任何结果的产生，仅要求行为人有特定故意－旨在造成他人受损或旨在谋取利益，以及另一当然必备的要件－行为人必须具有正在滥用其职务上固有权力的意识。
在1990年4月26日的改革中，上述规范被修改为：神农架一日游最佳方案
「公务员或受委托承办公务的人，意图不公地为自己或他人获得非财产利益，或造成他人有所损失，滥用其职务，如不构成更严重的犯罪，则处最高二年徒刑。
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如作出有关事实旨在不公地为自己或他人获得财产利益，则处二年至五年徒刑。」
为何有这样的演变呢？
立法者的目的是将应施予刑事制裁的行政上不法行为的范围收窄，同时又缩小该规范的不确定空间（见刋载于在马连鲁治G. Marinucci及杜仙尼E. Dolcini 编着的《刑法研究 – 分则》第一册，由宾鲁斯C. Benussi撰写的《妨害行政当局的犯罪》，第552页），使之成为单纯的行政上不法行为与一系列妨害行政当局罪状之交接点（见菲安达加G. Fiandaca及梅斯高E. Musco着的《刑法学 – 分则》，第一册，第240页）。事实上，由于修订后的新版本已将构成滥用职权罪的行为分成两类处理、且将新版本的滥用职权罪足可涵盖的某些独立罪状取消，例如从职务行为中谋取私人利益或公务上之侵占使用等，所以一般人都会认为，司法见解对新法的解释的取向，会比过去对旧法的解释更具限制性。
然而，对于滥用职权罪，立法者于1990年所构思的犯罪结构与先前的差异其实并不大，不同之处仅局限于将补充性条款「在法律特别规定为犯罪的情况以外」变成吸收条款「如不构成更严重的犯罪」（见巴加尼亚罗A. Pagliaro着的《刑法学原则 – 分则》，第一册，第237页），以及将刑罚加重为一律以徒刑处罚，并针对旨在不公地为自己或他人谋取财产利益的情况的刑罚上限增至五年徒刑。此外，立法者仍维持将此犯罪作为一种特定故意的行为犯处理。
因此，拟藉是次改革收紧滥用职权罪适用范围的目的不但未有达到，相反，其适用范围却被解释得更
广，令人忧虑行政当局的运作可能因此而瘫痪，尤其是
由于刑幅的加重被理解为旨在针对行政违法、强化依法行政的保障，以致在一些较严重的个案中甚至有可实施羁押的见解。
上述种种因素，导致人们转以一个广义的角度来理解1990年修订后的滥用职权罪，认为任何行为如果违反由行政活动的成文或不成文规范准则所引申的义务，包括从事公共职能的一般义务，如守法义务及无私义务，甚至是单纯确保公共行政活动正常进行的义务，均构成此犯罪所指的不法行为（见宾鲁斯C. Benussi 前述著作，第565页）。这些不法行为的涵盖范围广泛，其中包括无权行为、不遵守既定手续程序的行为、不当使用自由裁量权的行为等，因此，无论属积极的行政工作、咨询性的行政工作，又或监察性的行政工作范畴，均有触犯滥用职权罪的可能。
因此，在意大利法律界的主要领域内便产生不满情绪，抱怨1990年所作的修改，认为修订后的滥用职权罪，基于其行文文义的不确定而导致该犯罪变成巨大的收集库，违反宪法第25条的规定，使独任法官成为每一个案中的立法者，（见宾鲁斯C. Benussi的前述作品，第553页）。有人认为「滥用职权」罪（即意大利所称之「滥用职务」）的界定过于空泛，不但违反尽数列举原则，更沦为法官干预行政权的工具。有必要澄清的是，上面提到的、认为经1990年修订后的滥用职权罪的界定因行文文义的不确定而有违宪之嫌的论调，从来不获宪法法院支持。此外，如我们信任该国最高法院的见解，立法者
于1997年藉修订有关条文（稍后再谈）而实现的两个主要目的其实就是：避免对此犯罪实施羁押这强制措施，以及避免司法介入行政自由裁量权的范围（见《刑法典释义》，Simoni 出版社，2002年版，第537页）。
只要留意到在90年代期间，意大利司法界与部分政界人士就反贪问题展开公开对垒（事缘贪污犯罪难以取证，为求在某种程度上冲破入罪障碍便导致肆意归入滥用职务罪）的政治局面，便不难理解为何会出现新的立法取向。
1997年7月16日的法律获通过后，显示出与司法界对立的观点最终获胜，该法律对滥用职务罪的构成增加了新的要件，从而收窄其适用范围。《刑法典》第323条的规定于是变成：「公务员或受委托承办公务的人，意图不公地为自己或他人获得财产利益，或造成他人有所损失，于执行职务或工作时违反法律或规章规范，又或在面对着自己或近亲的利益或在其它法定回避的情况下不作回避，如不构成更严重的犯罪，则处六个月至三年徒刑。
如有关利益或损失重大，则加重处罚。」
根据学说及司法见解所作的解说，修法目的为：
避免刑事法官介入行政当局自由裁量权的范围；
卫星地图限制可施予刑罚的范围，增加产生某结果的要求以改变罪状的结构；
勾画犯罪行为的特征，使在界定行为人是否触犯此罪方面有更严格的要求。
这样一来，滥用职权罪变成了结果犯，须因应特定行为所产生的结果而认定是否犯罪。因此，单纯行使行政自由裁量权便不会带来触犯滥用职权罪的风险。至于行为人谋取利益的性质方面，利益的财产属性亦成为是否对行为人施以刑事制裁的前提。
根据学说，降低刑幅限度旨在缩短追诉时效的期间、排除羁押措施的适用，以及排除采取某些取证方法的可能，例如电话监听（见宾鲁斯Benussi前述作品，第558页）。
由此可见，意大利其实也仅自1997年，方在转变滥用职权罪为约束实施犯的同时，将之定为结果犯。
还须补充的是，虽然滥用职权罪的条文修改了，但针对这罪状条文的批评仍未有停止。对于1997年所作修改的批评，目前主要有：条文对犯罪实施模式的要求不够严格，仍有被人作出过广义解释的可能；至于刑幅限度，对于一些相当严重的个案而言，则未免过于仁慈。
《澳门刑法典》中的滥用职权罪，有关制度的形成及关于此罪状的分析
言归正传，现在我们该将焦点放回《澳门刑法典》所规定的滥用职权罪上。
第347条规定：
「公务员意图为自己或第三人获得不正当利益，或造成他人有所损失，而在以上各条所规定之情况以外，滥用其职务上固有之权力，或违反其职务所固有之义务者，如按其它法律之规定不科处更重刑罚，则处最高三年徒刑或科罚金。」
我们将上述规范分为以下几部分：
-在以上各条所规定之情况以外；
-公务员滥用其职务上固有之权力，或违反其职务所固有之义务者；
-意图为自己或第三人获得不正当利益，或造成他人有所损失；
-处最高三年徒刑或科罚金；
-如按其它法律之规定不科处更重刑罚。
此条与《葡萄牙刑法典》相关条文几乎完全相同，原出处为1982年《葡萄牙刑法典》第432条，其内容为：
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「公务员意图为自己或第三人获得不正当利益，或造成他人有所损失，滥用其职务上固有之权力，或违反其职务所固有之义务者，如按其它法律之规定不科处更重刑罚，则处三个月至三年徒刑或科十日至九十日罚金。」
根据殷理基思（Leal Henriques）及山度士（Simas Santos）对此条文所作的注释（见《刑法典1992》，第四册，第589页），立法者的意图是针对尚未为该条文所属一节的犯罪所涵盖的任何滥用职务上固有权力或违反职务所固有义务的情况作出禁制。这一解释正好在1995年的修订文本中明确地体现出来，这次修订纯粹为一些小改动，其中包括在该条文中增加「在以上各条所规定之情况以外」的表述。
这增加的内容引致条文在解释上产生一些困难，但这问题我们稍后才分析。
我们首先要厘清的是，究竟将滥用职权定为犯罪的背后拟保护的是什么法益？
根据著名学者的分析（见巴加尼亚罗A. Pagliaro前述作品，第一册，2000年版，第231页起），针对这一问题有三种学说：
公务员廉洁奉公的利益；
全球十大最受欢迎旅游国家行政当局良好运作的利益；
行政当局公正无私的利益。
根据该著名学者的最正确不过的观点，对于第一种利益，他认为公务员的廉洁奉公是他们的道德素养，当外在世界显示这些道德素养应高于其它具体利益时，法律才需对这些素养加以重视，但对于这种情况应有所订明。
至于其余两种学说，该著名学者认为是同一利益的不同层面，前者是较广义的层面，后者则是较狭义的层面。最终他认为公正无私说最为可取，理由为如果采纳良好运作说，那就变相认同仅在公务员的滥用职权行为对行政当局造成损害时才构成犯罪（我们认为此结论并非是必然的）。
根据《科英布拉学派对刑法典的评论 – 分则》所述，这个罪状所关系的是国家行政当局的权威和公信力，因为行政当局的服务面临公正无私和效益方面的妨碍（见花莉亚Paula Ribeiro de Faria的评论，载于《科英布拉学派对刑法典的评论 – 分则》，第三册，第774页）。我们认为此观点与《刑法典》就各种有关执行公共职务时所犯之罪所作的编排最为吻合。在此，须再次重申，回顾意大利方面的情况时应意识到，葡萄牙学派的理解素来与意大利的不一样，对于葡萄牙学派而言，因公务员滥用职权而受害的市民并不视为该犯罪的消极主体，最低限度直至目前为止，将受害者当作辅助人的可能性仍是否定的，这正好进一步显示行政当局的声誉是关键所在，因为行政当局的公正无私已受到损害。
滥用职权罪属于身份犯是毋庸置疑的。犯罪主体必须是《刑法典》相关条文所界定的公务员，但也当最想去旅游的地方及理由
然不影响因符合《刑法典》第27条所定的情节互通要件而出现非公务员共犯的可能。
典型的犯罪行为固然须透过滥用权力或违反义务的方式实施，而滥用权力本
